[浅谈非刑事司法赔偿标准、程序的立法缺失及完善]刑事立法与刑事司法

就民事、行政司法赔偿制度而言, 新《国家赔偿法》的修改只限于赔偿程序方面的改进, 该制度中原有的缺陷并未得到修正: 关于赔偿范围的立法模式封闭性强、精神损害赔偿并不适用于民事、行政司法侵权行为造成的损害; 没有将民事、行政错判纳入司法赔偿范围等等。基于此, 提出建设开放性的立法模式以保障立法的前瞻性, 将民事、行政司法侵权行为导致他人损害的情形纳入精神损害赔偿的范围及将民事、行政错判有条件的纳入司法赔偿范围等建议, 以期为《国家赔偿法》的再次修订提供参考。　　

《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）于1994年5月12日八届全国人大常委会第七次会议通过，并于1995年1月1日起实施。《国家赔偿法》的大幅修订始于2005年，先后历经四次审议，最终《关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》由十一届全国人大常委会第十四次会议于2010年4月29日表决通过。这一长达五年的修改工程体现出我国国家赔偿立法的重大进步，新修改的《国家赔偿法》取消了确认前置并确定司法最终裁决原则，取消了违法归责原则并确定多元归责体系，明确了部分不作为的行为应当承担赔偿责任并对侵权行为的形式进行了修正，增加了精神权益受损的赔偿条款，对造成损害的赔偿范围进行了扩大，凸显出诸多亮点(1)。2012年10月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对《中华人民共和国国家赔偿法》第十九条第三项修改为:“依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的。”纵观《国家赔偿法》的历次修订，虽然体现出立法的重大进步，但规制司法赔偿的绝大多数条文位于第三章，主要包括刑事司法赔偿的赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等，民事、行政司法赔偿的相关内容均参照刑事赔偿程序的规定。作者认为，这体现出现行《国家赔偿法》对于非刑事司法赔偿的规定仍存在盲区和缺失。　　

一、我国现行非刑事司法赔偿的法律规定　　

《国家赔偿法》第38条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”此条对民事、行政司法赔偿的赔偿范围和赔偿程序进行了集中规定。　　

根据此条规定，符合非刑事司法赔偿条件的行为包括以下三种：　　

（一）违法采取的对妨害诉讼的强制措施　　

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定，民事诉讼强制措施主要包括拘传、训诫、罚款、拘留等；
行政诉讼强制措施主要包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。　　

（二）违法采取的保全措施　　

民事诉讼保全措施主要包括证据保全、财产保全（查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法）和行为保全（责令作出一定行为或者禁止其作出一定行为）；
行政诉讼保全措施主要包括证据保全、财产保全。　　

（三）对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误　　

这里的“其他生效法律文书”主要是指已经发生法律效力的民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等。关于执行错误，主要包括：执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书、违反法律规定先予执行、违法执行案外人财产且无法执行回转、明显超过申请数额及范围执行且无法执行回转、对查封扣押的财产监管不当造成财物毁损灭失，以及在执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人等行为。　　

关于非刑事司法赔偿程序，适用刑事赔偿程序的规定。此外，《国家赔偿法》未将精神损害赔偿纳入非刑事司法赔偿。　　

除《国家赔偿法》外，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国国家赔偿法》若干问题的解释(一)》、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）》、《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》等司法解释对于《国家赔偿法》的适用以及非刑事司法赔偿的具体操作问题进行了规范。　　

二、非刑事司法赔偿制度的立法缺失　　

对比修改前后的《国家赔偿法》，关于非刑事司法赔偿的条文内容并无变化，仅仅是从修改前的第三十一条变成了第三十八条。在司法赔偿方面，较大篇幅的立法改革主要集中在刑事部分，从某种意义上来说，非刑事司法赔偿制度在《国家赔偿法》修订后是有改革和进步的，但这种进步并非来源于对非刑事司法赔偿制度本身的改革，而是受益于刑事司法赔偿的改革，因为非刑事司法赔偿程序是适用刑事司法赔偿程序的。从篇幅上看，新《国家赔偿法》关于刑事赔偿的条文增加为10条，比旧法增加了5条，同时详细规定了赔偿义务机关对赔偿请求的受理、处理、举证责任、法院赔偿委员会对于司法赔偿的审查程序、期限以及方式，为此项工作的开展提供了更加充分的法律依据和更加规范的程序。从内容上看，新《国家赔偿法》确定了多元归责体系，用以取代原有的违法归责原则，司法赔偿程序也相应的删除了违法确认程序，这既是配合新法归责原则而做出的相应调整，也是为了实现让赔偿渠道更加畅通的价值取向，在司法实务中，在旧《国家赔偿法》实行违法归责原则时，赔偿请求一经提出，必须经过赔偿义务机关进行行为违法确认程序，只有司法行为被确认为违法，才会对赔偿请求人进行赔偿，这种“自家错自家查”的程序客观上为赔偿义务机关提供了拖延、推诿甚至对违法的司法行为拒绝确认的机会，有可能让个别赔偿义务机关借助这一法律漏洞逃避赔偿责任，从而使赔偿请求人的权利得不到救济。而上述法律修改工作，使得刑事、非刑事司法赔偿制度均得到了完善，取得了实际的立法成果。　　

同时，应当客观地看到，关于非刑事司法赔偿制度的总则、分则部分的条文此次未被修订，这导致原非刑事司法赔偿制度所固有的盲区和缺陷没有得到填补和修正。具体表现为如下几点：　　

(一)法律空白　　

1.非刑事司法侵权行为没有归入精神损害赔偿范畴　　

在《国家赔偿法》修订之前的立法、司法实践中，国家作为民事主体时的侵权赔偿是包含精神损害赔偿的，但对于行政、司法侵权行为的精神损害赔偿问题持否定态度。（2）　　

新《国家赔偿法》则明文规定了适用精神损害赔偿的情形，并具体规定了赔偿方式，即“致人精神损害的, 应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响, 恢复名誉, 赔礼道歉; 造成严重后果的, 应当支付相应的精神损害抚慰金。”这是国家赔偿立法上的重大进步。然而，《国家赔偿法》规定适用精神损害赔偿仅适用于行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的五种情形，以及行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权的五种情形，非刑事司法侵权行为并未囊括其中。这不得不说是司法赔偿的立法空白，因为审判机关在非刑事诉讼程序中违法采取强制措施、保全措施以及执行错误时，同样有导致当事人、案外人精神损害的可能，如当事人的人身权利在被处以司法拘留过程中遭受侵害，导致精神损害；
违法采取财产保全措施或执行错误导致对当事人、案外人具有特殊精神意义的物品灭失等。尽管与行政侵权和刑事司法侵权相比，导致精神损害的行为在性质上有所不同，但结果都造成了不同程度的精神损害，损害结果的性质是相同的，均是国家机关或其工作人员违法行使职权导致公民受到精神损害。作者认为，把非刑事司法侵权行为纳入精神损害赔偿的范畴，在法理上是有依据的，在实务上也是有其现实意义的。　　

2.民事、行政错误裁判没有归入司法赔偿范畴　　

在《国家赔偿法》修订期间,学界曾有关于将民事、行政裁判错误的部分情形归入司法赔偿范畴的呼声（3）, 但此项建议最终并未能得到采纳。有观点认为, 受民事、行政审判，特别是民事审判的性质影响，将民事、行政错误裁判一并归入司法赔偿范畴是不现实的，也将对法官的自由裁量权的行使构成障碍，但是在对民事、行政错判进行分析、甄别的基础上，将符合条件的错误裁判行为纳入《国家赔偿法》、适用司法赔偿程序则是有其理论依据和现实必要的。作者对这一观点持赞同态度。　　

3.非刑事司法赔偿范围无开放式条款，法律不适应形势发展变化的可能性增加　　

应当肯定，《国家赔偿法》已将非刑事司法侵权行为纳入到了《国家赔偿法》当中，这是法治中国建设进程成果的一大体现，也奠定了进一步建立完善非刑事司法赔偿法律制度的基础。但客观来说，现行《国家赔偿法》对于非刑事司法赔偿的直接规定非常少，且对赔偿范围的规定没有开放式的“兜底条款”。从该法整体来看，第二条作为总则部分的一般性条款，对于国家赔偿范围进行了纲领性的界定，该条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权, 有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据此条关于“本法规定”这一限定，非刑事司法赔偿的范围则仅限于该法第三十八条所提及的三种情形，即违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施和法律文书执行错误。在此种总分条款体制下，人民法院及其工作人员如果在民事、行政诉讼过程中采取了《国家赔偿法》第三十八条以外的违法行为，并造成了相关人员的人身财产损害，那么此种损害并不能通过国家赔偿的途径得到救济。而随着经济社会的加速发展，民事、行政强制措施、保全措施和执行措施以外的侵权行为出现的几率大大增加，届时《国家赔偿法》将可能面临不能适应形势变化的局面，司法行为也将可能面临无法可依的困境。　　

（二）法律缺陷　　

作者认为，除上述法律空白外，现行《国家赔偿法》关于司法赔偿的的个别规定也存在缺陷和需完善之处。　　

1.司法赔偿案件以决定方式处理欠妥　　

根据《国家赔偿法》规定，中级以上法院设赔偿委员会，赔偿委员会以少数服从多数的原则作赔偿决定，该决定发生法律效力，必须执行。作者认为，以决定方式处理司法赔偿案件时欠妥的。决定是指人民法院、人民检察院、公安机关在诉讼过程中，为解决诉讼中的有关程序问题所作的一种处理，决定一经作出，立刻发生法律效力，没有上诉和抗诉的问题，但一些决定可以申请复议和申诉。与判决、裁定相比，决定具有以下不同，一是适用对象不同。判决用于解决实体问题，裁定部分用于解决实体问题，部分用于决程序问题，而决定只解决程序问题；
二是只有人民法院有权作出判决和裁定，而决定可以由人民法院、人民检察院、公安机关分别作出；
三是效力不同，第一审人民法院所作的判决或者裁定，有关机关和人员依法可以上诉或者抗诉，并不立即发生法律效力。而决定无论由哪一级、哪一个公检法机关作出，均立即发生法律效力，不得上诉和抗诉，即使允许复议的，复议也不影响决定的执行。（4）赔偿委员会作出的决定是审议合一，且具备对外效力，一经作出，立即生效。决定的上述特点，导致其正确性和公信力大打折扣。　　

2.对赔偿请求人的救济力度不够　　

首先，从司法赔偿的运行流程来看，此类案件审理采用不公开方式进行书面审查，未设置举证、质证、认证、辩论等环节，仅赋予了赔偿委员会依职权调查取证的权力，这使得赔偿请求人反映自身诉求和依据的渠道极其有限；
其次，尽管该法第二十七条设置了“赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证”这一程序，但上述程序并非必经，而是在赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议时方可适用，并非一般程序；
第三，司法赔偿决定书一经作出即生效，该法第三十条虽然设置了申诉程序，并赋予人民检察院相应的监督权，但上述救济程序属事后救济，尚缺乏法律文书生效前的救济渠道。　　

三、完善非刑事司法赔偿范围和程序的建议　　

关于《国家赔偿法》非刑事司法赔偿范围和程序的完善, 作者提出建议如下:　　

（一）增设非刑事司法精神损害赔偿的条款　　

如前文所述，将民事、行政司法侵权行为导致当事人或案外人精神损害的情形归入精神损害赔偿范畴是有其必要性和现实意义的。建议在该法第三十五条中增加内容，表述为“有本法第三条、第十七条、第三十八条规定情形之一,致人精神损害的”，使由于非刑事司法侵权行为遭受精神损害的相关人员能够得到国家赔偿的救济。　　

（二）设置关于非刑事司法赔偿范围的开放式条款　　

建议改变单纯列举非刑事司法赔偿范围而缺乏开放式条款的限定模式，除规定“违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”这三种情形外，明确表述“或在民事诉讼、行政诉讼过程中有其他违法行为”，其后即可根据情况的发展变化，以修订法律、立法解释、司法解释等形式对这一开放式条款进行扩充，使法律能够跟得上形势的发展变化。　　

（三）把符合条件的非刑事错误裁判归入司法赔偿范畴　　

作者认为，有必要把符合一定条件的非刑事错误裁判归入司法赔偿范畴。首先，将非刑事错误裁判纳入司法赔偿的范畴，是与《国家赔偿法》的立法原意和法治公平正义的价值取向相一致的。根据宪法规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人, 有依照法律规定取得赔偿的权利，这一规定构成了国家赔偿制度的根基。具体到民事、行政审判领域，如果错误裁判未能在当事人之间公正分配损益、修复受损的法律关系，反而造成了当事人人身、财产上的损害, 则有必要将符合条件者归入司法赔偿范畴。司法实践中, 导致错误裁判的原因既包括一方或双方当事人举证不足, 又有承办人或合议庭的原因，具体来说，审判人员方面的原因包括个人认识和业务能力因素，同时也包括违背法定程序办案甚至故意徇私枉法、枉法裁判等因素，这些因素是可以经过甄别后，有选择的归入司法赔偿范畴的。其次，在当事人因错误裁判而遭受损害，且无法通过诉讼内程序弥补时，就有将非刑事错误裁判归入司法赔偿范畴的客观需要。以执行程序为例，绝大多数执行错误可以适用执行回转程序予以修正，但在一些情形下，执行回转已不能修正错误的执行，如一些经过审判监督程序撤销、改判的错误裁判，执行回转已在客观上无法进行。再次，一些国家和地区的国家赔偿立法为我国把非刑事错误裁判归入司法赔偿范畴提供了可借鉴的模式，如法国民事诉讼法、德国民法典、西班牙宪法均对此问题作出了不同标准的规定。　　

关于非刑事错误裁判归入司法赔偿范畴的具体标准问题，作者不建议将所有情形的错误裁判一并归入到司法赔偿范畴，如审判人员因认识问题导致生效裁判被改判就不宜归入司法赔偿范畴，否则将会妨碍审判人员正常行使自由裁量权和独立审判权。确定归入司法赔偿范畴的条件，应当把握好救济赔偿请求人合法权益与维护司法独立之间的尺度。作者认为，具体可从以下角度予以考量：　　

第一，归入司法赔偿的非刑事错误裁判，应当系因法官违背法律、职业道德等规范开展审判活动而造成。有学者认为，在司法活动中对当事人及案外人造成损害的原因不仅仅在于审判权刑事的违法与不当，而是非常复杂,因此应当针对司法侵权行为的类型，确定相应的具体归责原则，不单一确定。（5）有一种观点认为，非刑事错误裁判的司法赔偿归责原则，可以借鉴一些国家和地区的做法，当法官违法审判行为触犯刑法、构成犯罪时, 由司法机关承担赔偿责任，作者认为这一观点失之于“宽”，倘若实施此种归责原则，将会导致大量情节不足以构成犯罪的侵权行为脱离了国家赔偿的规制，这是不符合《国家赔偿法》的救济法性质的。另一种观点认为，对于司法赔偿应采取结果责任原则，作者认为这一观点失之于“严”,因为非刑事错误裁判是由多种原因导致的，例如，当事人在原审（包括一审、二审）中因客观原因未能提供充分证据，而再审中出现了足以推翻原审裁判的新证据，导致原审裁判被更改的，或是因原审法官与再审法官对法律的理解和认识不同而导致改判等，如果由于上述原因要求赔偿义务机关进行司法赔偿，不仅有失公允，也对审判人员的独立审判权造成了损害，结果责任原则是有失偏颇的。综上，作者认为, 应以审判人员因违反法律、审判纪律、职业道德、没能尽到合理注意义务或是滥用自由裁量权等作出此项错误裁判为界限。　　

第二，归入司法赔偿的非刑事错误裁判，应当是已经发生法律效力, 且经再审监督程序撤销或改判的。这是适用司法赔偿进行救济的程序界限。倘若非刑事错判尚未生效，则诉讼程序尚未终结，当事人能够通过上诉进行维权，还不涉及国家赔偿问题；
对已经生效的裁判而言，倘若未经审判监督程序撤销、变更，则应当维护其既判力，倘若再审程序正在进行当中，则是否构成错误裁判仍未确定，自然也不涉及国家赔偿问题。　　

第三，原审的非刑事错误裁判业已执行, 当事人受损应当与错误裁判的执行行为存在因果联系，并且在该错误裁判经审判监督程序修正后，客观上不能通过执行回转救济受损一方的权利。我国在民事诉讼法中规定执行回转程序，其目的就是在于为已历经执行程序的错误裁判开辟一条修正错误、修复权利义务关系的途径，借此将一方因错误裁判获取的利益返回给原权利人。执行回转属于诉讼措施的一种，多年的司法实践证明，执行回转程序较为有效地发挥了其应有功能，因此，作者认为，在能够适用执行回转、诉讼措施尚未穷尽的情况下，不宜启动司法赔偿程序。同时，执行回转并非万能，在一些情形下不能或不能完全修正错误裁判带来的利益分配的错位。例如，该错误裁判虽已生效，但对方当事人并未从该错误裁判中直接获取权益，此时客观上已不可能适用执行回转，当事人因错误裁判的执行而受损时，则应当通过司法赔偿程序进行救济。　　

（四）积极探索非刑事司法赔偿程序的变革，提升其公正性、公信力与救济力度　　

现行司法赔偿制度虽然在纠正司法侵权行为、救济受损人合法权益上发挥了重要作用，但该制度在程序设计上存在的一些不完善、不合理之处，使得司法赔偿的救济力和公信力仍有待商榷。作者认为，我国诉讼程序已历经多年的改革和实践检验，已日趋成熟和完善，其公开性、公正性和公信力也在逐年稳步提升，因此参照诉讼案件办理程序逐渐探索司法赔偿

相关热词搜索：