浅谈行政公益诉讼下强制拆除行为的检察监督

一、问题的提出

党的十八届四中全会的召开和新《行政诉讼法》的施行，都明确指出检察院作为法律监督机关，有权对行政违法行为进行监督，监督的方式包括抗诉、督促起诉、检察建议、提起公益诉讼等，至此，行政检察监督作为一项制度被确立。而强制拆除行为作为行政强制执行中典型的行为，检察院对此进行检察监督具有现实上的可行性与优越性。

（一）调研情况

**年7月1日，全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权最高人民检察院在广东等13个省（区、市）就生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展公益诉讼试点，从此确立人民检察院能够提起行政公益诉讼与民事公益诉讼的制度，这也是检察院作为监督机关实施行政检察监督的开始。本文以西安市**区人民检察院为调研对象，对检察机关的行政检察监督工作进行实地调研，在调研中发现**区人民检察院在调查观光农业园的环评案件的过程中，发现观光农业园中违建，变相占用土地，擅自改变土地使用性质，造成国家和公共利益造成损害。检察院作为监督机关，对此有权进行行政检察监督，对不履行法定职责的行政机关发出检察建议、提起公益诉讼。但是，在这一类案件中，责任主体的认定、行政检察监督权授权不充分等影响检察机关工作的开展。以下具体分析检察机关在这一类案件中存在的问题。

（二）行政公益诉讼下强制拆除行为的检察监督存在的问题

《中华人民共和国行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”一般来说，行政机关按照本条规定实施强制拆除行为，其他具体的问题依据《中华人民共和国城乡规划法》、《土地管理法》等法律法规中规定即可，但是，有法可依并不等于能够执行好法律。行政机关在强制拆除案件中，存在不履行法定职责等侵犯公共利益的行为，[[1]]检察机关作为行政机关行为的监督者，能够依法对其违法行为进行检察监督，并提起行政公益诉讼。但是，检察机关在此过程行使检察监督权时，存在一定的问题，具体表现如下：

1.责任主体不明确

在《行政强制法》中第44条规定行政机关享有强制拆除权。但是，对于该条存在两种相反理解，一是认为任何有权做出限期拆除违法建筑决定的行政机关，仅根据该条规定就可以享有强制拆除执行权；
反对观点认为强制拆除属于典型的直接强制执行，应当遵循行政强制法第13条关于行政强制执行由法律设定的规定，单行法律没有明确规定由行政机关自行强制拆除的，行政机关应当申请法院强制拆除。[[2]]在实践中，强制拆除权根据第二种观点确定，具体的强制拆除主体在《城乡规划法》与《土地管理法》分别确定。《城乡规划法》第65条、第68条规定了三个主体：城乡主管部门、建设工程所在地的县级以上地方人民政府、被责成的各个主管部门。《土地管理法》确定的强制拆除主体是法院。该法第83条明确规定，建设单位或者个人对责令限期拆除决定不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关依法申请法院强制执行。[[3]]

检察院在实施检察监督时，需要对强制拆除主体进行明确之后，才能追责。但是因适用法律上的不同导致强制拆除主体的不同，因此检察院在行使检察监督权时，对认定责任主体上必须准确根据适用的法律确定责任主体，如何认定就是检察工作的一大障碍。

2.行政公益诉讼下强制拆除行为中公共利益的不确定

无论是在哪个法律中，“公共利益”都能一直如影相随，但是对于公益都没有一个明确的界定，行政法中亦是如此。在当前推进的公益诉讼中，也使用“公共利益”这一词，“公共利益”是检察院提起行政公益诉讼的标准。但由于公共利益中利益主体和利益内容的双重不确定性，使得检察机关在提起行政公益诉讼过程中面临着公益认定的难题。在强制拆除行为中的表现也很明显，检察院很难判断强制拆除行为是否侵害了公共利益；
而检察院认为侵害公共利益，但法院不认为侵犯公共利益而不予立案。这些问题的存在限制着在强制拆除行为中行政公益诉讼的推进。

3.缺乏刚性手段

检察机关在开展检察监督工作时，所采取的手段不具有强制性，影响检察监督权的行使。当前，行政机关存在违法行使强制拆除行为时，检察机关进行检察监督所采取的调查手段、发出的检察建议等不具有强制性，导致行政机关的不重视，检察机关的工作也难以进行。而最有利的手段就是提起行政公益诉讼，但是在行政公益诉讼启动及开展过程中，检察机关所采取的手段大多是调阅、复制相关行政执法卷宗、询问相关人员等，然而这些方式既无强制保障也无救济方式，仅仅靠行政机关的配合，限制了检察机关开展检察监督的工作。

二、行政公益诉讼下强制拆除行为监督上的困境的原因分析

（一）强制拆除行为中行为主体的多样化

强制拆除行为在性质上属于行政强制执行行为。我国目前实行的是以申请法院执行为原则，行政机关自己执行之例外的制度，除有法律法规规定的特别规定之外，一般都需申请法院执行。[[4]]但是，无论谁有权进行强制执行，前提在于行政机关必须履行一定的法定职责。比如：法院执行的强制拆除行为，前提在于行政机关对违法建筑的所有人作出限期强制拆除决定，当事人不予拆除的，申请法院强制执行，如果不申请执行导致国家和社会公共利益的损害，检察机关可以对其进行监督。而且《行政强制法》中已经明确强制拆除行为属于行政强制执行行为，行政强制行为中的基础行为与执行行为相分离，但是两者之间在程序上的主体相同，申请法院强制执行或者行政机关自己强制执行的主体与作出基础行为的主体相联系。所以必须明确行政机关的基础行为的主体，进而才能找出其申请执行或者自己执行的主体。

强制拆除行为中的基础行为则是限期作出拆除违法建筑的决定，规定在《土地管理法》与《城乡规划法》中，这两部法律对适用对象的不同导致规定的主体也是不同的，所以，就必须准确适用法律作出基础行为。从适用对象上来看，《土地管理法》和《城乡规划法》的立法目的各有不同，由此决定了适用范围及对象的不同，《土地管理法》施行的目的是维护土地利用总体规划、合理利用土地、切实保护耕地、促进社会经济的可持续发展，因此《土地管理法》的适用范围围绕土地的利用和保护而展开，针对的对象是违反土地利用总体规划的行为，包括将农用地改为建设用地的建设行为、非法占用土地建造住宅的行为；
《城乡规划法》施行的目的是加强城乡规划管理、协调城乡空间布局，因此其适用范围是城乡规划管理，根据该法作出的限期拆违决定针对的是违反建筑规划的违法建造行为。[[5]]明确了限期强制拆除违建的适用对象后，促使行政机关在强制拆除行为中正确适用法律，检察机关也能够根据适用对象找出职权主体。限期拆除违建在适用法律上的不同时导致作出的主体也是不同的。《土地管理法》中规定具有土地管理职权的是各级人民政府土地行政主管部门，作出限期拆除违建的主体也是各级人民政府的土地行政主管部门。而《城乡规划法》中规定的主体是各级政府城乡规划主管部门，有权作出限期拆除违建决定的行政机关则是城乡规划主管部门。需要注意的是，《城乡规划法》还规定了乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，有乡、镇人民政府作出限期拆除违建决定。所以《城乡规划法》中涉及的主体就包括乡、镇人民政府及城乡规划主管部门。

《土地管理法》中第83条规定了作出处罚决定的机关依法申请法院强制执行，适用《土地管理法》作出限期拆除违建决定的主体是各级人民政府土地行政主管部门，那么申请法院强制执行的主体则是各级政府土地行政主管部门。毫无疑问，检察机关在认定强制拆除案件的主体时，认为适用《土地管理法》追究责任的主体是各级政府土地行政主管部门。《城乡规划法》则比较特殊，上述已经讲了它涉及三个主体，这三个主体的分工不同。各级政府的城乡规划部门是作出限期拆除违建决定这一基础行为的主体；
县级以上地方人民政府组织强制拆除的实施并承担强制执行的法律责任，其责成行为属于对基础行为的执行行为，在性质上应当是《行政强制法》第37条所指的强制执行决定，不能将其简单视为上下级机关的内部指令或内部审批等管理行为；
被责成的各个主管部门在执行阶段按照人民政府的要求具体采取有关拆除措施，不具有独立行使强制执行权的行为能力。[[6]]所以，检察机关必须认定清楚到底属于强制拆除中的哪个环节，追究责任的主体则是不同，如若是未作出限期拆除违建决定，则追究的主体是各级政府的城乡规划部门或者乡、镇级人民政府；
但做出限期拆除违建决定之后，未能强制执行的则追究县级以上地方人民政府的责任。因此，检察机关在适用《城乡规划法》中对于主体的确定至关重要，明确强制拆除程序中每个程序及所实施的主体，才能准确的开展公益诉讼活动，行使好检察机关的检察监督权。

（二）行政公益诉讼中“公共利益”的不确定性

行政公益诉讼中“公共利益”与法学中的难题“公共利益”的界定有着千丝万缕的关系，但公共利益具有普罗米修斯的面孔，内涵与外延很难把握。而行政公益诉讼中的“公共利益”通过国家立法将其文字化，之后又借助法院和法官在个案中所涉及公益考量予以最后决定。

2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《行政诉讼法》作出修改，对行政公益诉讼的受案范围采取了列举与概括相结合的方式，该法第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”立法所显示出的是在生态环境和资源保护、食品药品安全等领域侵犯公共利益后，能够提起行政公益诉讼。但是除了法条明确的这几个领域中的公共利益，“等”的作用发挥有限，当下将行政公益诉讼限制在一个狭小领域的公共利益，这是否符合行政公益诉讼的发展。更要注意的是，在这些领域中，并不是所有的行政机关违法行使职权或者不作为都会致使公共利益受到侵害，究竟如何界定公共利益、侵犯多少人才属于公共利益的损害，这些问题法律没有明文规定，这就要检察官、法官在个案中所涉及公益考量予以确定，但是这种考量又对适用上的不统一产生重大影响。

所以，行政公益诉讼中“公共利益”的不确定导致在强制拆除行为中公共利益确定上的灵活运用，在强制拆除行为中，只有强制拆除行为在生态环境、资源保护等领域侵害公共利益后才能提起行政公益诉讼，但是对某些拆除行为侵害的其他领域公共利益的行为很难确定。进一步来说，强制拆除行为中侵害的公共利益是否属于大多数人的利益。这些问题的根源在于行政公益诉讼中“公共利益”的不确定，将行政公益诉讼中的公共利益以普遍性的规则确定下来，才能达到适用上的统一性。

3.调查权制度不健全

检察机关在开展行政公益诉讼工作时，所赋予的调查取证权为了在诉讼中的举证责任，但是当下的规定中，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第33条规定在行政公益诉讼中检察机关的调查权。而且，检察机关不具有查封、扣押、冻结财产等强制权，委托专业鉴定成本高昂、调查取证缺乏程序规范等因素，严重影响了检察机关调查取证的实效。[[7]]在实践中，检察机关在实地勘察过程、查阅或复制案卷材料等工作中，行政机关不配合、拖延等情况经常发生，而检察机关无强制权，所以导致检察机关的调查很难进行。

在强制拆除行为中的调查权因无强制措施的保障，导致检察机关在工作中大多采取沟通协商的方法，这种方式既浪费了人力、物力，也使案件的进展程度很难保障。因此，检察机关调查权制度关乎在强制拆除行为中行政公益诉讼工作的顺利开展，所以，建立健全调查权制度，可以保障检察机关行使检察监督权的手段更具有刚性。

三、充分保障强制拆除行为中检察监督权的行使

（一）正确适用强制拆除行为中的法律法规

检察机关在认定强制拆除行为中的责任主体时，必须正确适用法律，而要正确适用法律，则需要仔细斟酌强制拆除行为中相关法律的适用范围、针对对象及赋予不同行政机关的职权。在第二部分中已经详细阐述强制拆除行为中关于责任主体的法律法规问题，《土地管理法》中作出限期强制拆除行为主体的机关则是申请法院强制执行的机关，《城乡规划法》中的县级以上地方人民政府组织强制拆除的实施并承担强制执行的法律责任。所以说，涉及强制拆除行为中责任主体的问题，在两部法律中有所不同，检察机关在确定责任主体时，必须在查明事实情况的基础上正确适用法律。在检察机关确定责任主体之后，还需考虑如何追究责任主体的责任，从以下三个方面出发来推进正确适用强制行为中的法律法规问题。

首先，在适用法律过程中要正确解释法律。有学者说，法律适用的过程就是法律解释的过程，或者说法律解释是法律适用的基础。[[8]]在实践中，由于法律的缺陷导致检察机关在检察工作中会出台司法解释来解决具体应用法律、法令的问题，而且司法解释对检察机关的工作具有普遍约束力、指导力。因此在强制拆除行为中确定检察监督的对象，需要最高检察机关出台相关的司法解释来解决相关的法律问题，达到适用上的统一性及正确性。

其次，在行政公益诉讼改革的大背景下推进对强制拆除行为的检察监督。这一问题的核心在于要将行政公益诉讼的相关规定与强制拆除行为中法律法规衔接起来，才能更好的行使检察监督权。在现行的法律法规中，强制拆除行为中责任主体的问题规定在《土地管理法》与《城乡规划法》中，所以在行政公益诉讼中检察机关确定责任主体时，应先以这两部法律为基础。之后再确定如何追究责任主体（追究责任的程序、追究责任的职权划分等等），这些则应在行政公益诉讼的相关规定中寻找，如《行政诉讼法》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》等规定。将这两方面的规定衔接起来，才能更好推进检察机关对强制拆除行为中的检察监督。

最后，要保障检察机关的独立性。正确适用法律从另一个角度来说是执行法律，在执行方面，检察机关的独立性就显得尤为重要。而我国《宪法》赋予人民检察院独立行使检察权的权力，检察院不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是，在实践中检察机关会政治上或其他方面的影响，导致行使检察监督权有很多的限制。因此，保障检察机关的独立性尤为重要。从以下两个方面进行：从政治上，检察机关需要处理好党政机关与检察机关的关系，党政机关发挥好思想、政治等领导，但对具体案件不能予以干涉；
从组织领导上来说，优化上下级检察机关之间的领导关系，明确上下级之间的责任承担问题，增强基层检察院的办案独立性，由原来的上级对下级的行政化领导转向去行政化的领导[[9]]。从这三个方面入手，保障检察机关的独立性，这样才能在强制拆除行为中追究行政机关的责任，实现责任主体与责任的相统一。

（二）确定行政公益诉讼下强制拆除行为中的公益

确定行政公益诉讼下强制拆除行政中的公益，其实质在于行政公益诉讼中的公共利益。但是因公共利益很难界定，所以何种构成公益，则需要立法者在立法中确定，司法机关在个案中予以认定。在行政公益诉讼中，具体公益的维护依据法律的规定，由检察机关选择提起，法院判决确认，因此行政公益诉讼中公益的认定是通过立法者、检察官和法官三者的协力来确定。所以，对于行政公益诉讼中的“公益”则要按照他们各自机关和权力的属性，依据不同的属性与价值标准来确定公共利益。

第一，立法者的概括性规定。立法者作为先导者，对公共利益的保护应首当其冲。如前所述，立法者也不负众望，在《行政诉讼法》中规定了生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域侵犯公共利益的可以提起行政公益诉讼，这种列举加概括的方式是立法者依据当前公益诉讼的现实需要而规定，也是立法者对检察官行为的限制。立法者基于检察机关公益诉讼的试点经验，将侵犯公共利益最为明显的几个领域用法律规定下来，其实对公共利益作出限定性的规定，而之后的“等领域”争议比较大，但是最高人民检察院民事行政检察厅胡卫列厅长认为应属于

“等”外，这属于立法者留的空间。而我国公益诉讼制度处于初创阶段，存在较大的发展空间，而通过肯定式列举出各种研究较为成熟和司法实践中较为普遍、重要的行政公益案件，有利于引导行政公益诉讼启动、审理与裁判。[[10]]所以，当前的条件下，对于检察机关提起行政公益诉讼就应该限定在这四个领域，等到行政公益诉讼领域发展成熟之后，再将“等”的概况式功能发挥出来，实现行政公益诉讼的阶段性发展。

第二，检察机关的具体判断。在行政公益诉讼中，大量实务运行过程中的“公共利益”界定应由检察机关来行使，在处理具体案件过程中，综合各种情况做出判断。这种权力具有一定的自由裁量性质，是检察机关能够支配的一种权力。立法者将提起行政公益诉讼的领域限制在以上四个方面，检察机关能够运用自己的专业、职权、程序等对这四种领域侵犯公共利益的行为进行监督，但是由于检察机关人、财、物等方面的有限性，无法对所有涉及公共利益的事项进行面面俱到的监督。因此，为了防止检察机关在提起行政公益诉讼的过程中对“公益”的理解泛化，将监督限制在这四个领域的基础上，再对一些重大、紧急事项需要监督开展行政公益诉讼工作。更进一步来说，也应发挥好上级检察院的领导，上级检察院在推进公益诉讼过程中，需要把握好“度”的程度，防止下级检察院随意扩大领域，但是也不能限制下级检察机关的工作，对一些重大公益在超出立法明确的范围时应适当扩大行政公益诉讼的适用。

第三，法院的判决确认。检察院提起行政公益诉讼之后，法院作为判断者加入到公益的认定中，在这过程中法院也起到了监督检察机关的作用，但是因法院这种司法机关的属性决定了其判断与检察机关的不同，所以，很有可能对于检察机关认定侵害公益的行为法院不予认可。而法院在立法者明确保护行政公益诉讼四个领域中的公共利益时，将与具体案件中认定结合起来，综合考虑各种因素运用自己的标准，如通过证明标准、举证责任分配等方式来判断是否属于侵害公共利益的范畴。

因此，在当下行政公益诉讼工作开展的背景下，立法者已将公共利益的范围以列举的方式确定下来，检察机关在适用过程中运用自己的专业知识综合考虑具体行为，法院作为司法机关，最终决定具体案件中的公共利益。在这一逻辑关系中，三方机关同时发力，相互影响，相互制约，这样才能维护行政公益诉讼中的公共利益，而不将公共利益随意扩大或缩小。

（三）建立健全检察机关的调查权制度

检察机关的调查权在行政公益诉讼推进的过程中扮演着十分重要的角色，不仅是行政公益诉讼的开始，也是行政公益诉讼能否顺利开展的保障。但是就目前而言检察机关的调查权制度不尽人意，仅仅靠《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》一条就将这一制度确立，基本不可能。而且在强制拆除行为中检察机关因缺乏刚性手段，导致在强大的行政机关面前，难以对其监督，所以，建立健全检察机关的调查权制度迫在眉睫。

1.明确检察机关调查权实施的程序

程序能够保障正义的实现，所以为了防止检察机关在行政公益诉讼中滥用调查权，设置必要的实施程序具有合理性，而且将强制调查权赋予检察机关时，更应从程序上保障被调查对象的合法权益。例如：对检察机关调查人数的规定、对调查人资格的规定、在行使强制性调查手段时向上级检察机关申请等等，这些都应当在法律中规定，这样才能完善检察机关的调查权。

2.完善检察机关调查取证的法律责任

有权必有责，在赋予检察机关调查权的同时，对于滥用调查权的检察官应当规定相应的法律责任。对行政机关来说，检察机关行使调查权时必然应当有相应的配合义务，因此，在行政公益诉讼中，将行政机关的不配合需要承担的责任以法律的形式规定下来，则可以保障检察机关的调查权。比如：对不配合检察机关调查的，可以发出检察建议，情节严重的，则对机关负责人处分或者其他强制措施。这样增强了检察机关调查权的保障力，也能促进行政公益诉讼在强制拆除行为中的推进。

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