新闻的双重结构及其知识产权法保护

文 / 贺文奕

关键字：新闻作品；
新闻事实；
独创性；
不正当竞争

新闻媒体对基于新闻所产生的权益具有强烈的利益诉求，2006年二十余家都市报总编签署南京宣言，呼吁全国报界应当联合起来，积极运用法律武器，加强知识产权保护，维护自身合法利益。1.参见搜狐新闻：《20余家都市报总编签署南京宣言：保护新闻知识产权》http：//news.sohu.com/20051106/n227405199.shtml，最后访问日期：2022年7月1日。2011年世界媒体峰会主席团会议上，部分世界知名媒体负责人呼吁应加大对知识产权的保护力度，通过法律维护新闻和信息原创者的合法权益。2.参见网易新闻：《世界媒体巨头呼吁加强知识产权保护》，https：//www.163.com/news/article/7EVCN5V100014JB5.html，最后访问日期：2022年7月1日。近几年类似“今日头条”等新闻聚合平台的出现，更是遭到了诸多媒体的口诛笔伐。3.参见周龙：《“今日头条”侵犯原创新闻的权益》，载《光明日报》，2014年6月12日第002版。人民网：《手机应用“今日头条”推送其他媒体新闻陷侵权争议》，http：//cpc.people.com.cn/n/2014/0610/c83083-25127134.html，最后访问日期：2022年7月1日。“新闻”是具备“双层结构”的权利客体，著作权法可以对表达层面的新闻进行保护，而反不正当竞争法可以对事实层面的新闻加以规制。

长期以来，学界和实务界并没有厘清新闻作品、时事新闻、单纯事实消息、新闻事实等相关概念。“新闻”是一种较为复杂的客体，具备双重结构：一是作为客观事实的新闻，如范长江认为新闻是广大群众欲知、应知而未知的重要事实。4.参见范长江：《记者工作随想》，载《新闻战线》1979年第01期。二是作为一种表达的新闻，如陆定一认为新闻是新近发生的事实的报道，5.参见陆定一：《我们对于新闻学的基本观点》，载《解放日报》1943年9月1日第004版即新闻是由文字、图片等形式呈现出来的一种表达。由此，新闻便具有“事实-表达”的双重结构。

为进一步明晰本文研究对象，有必要对“事实层面的新闻”与“表达层面的新闻”之间的关系进一步厘清（如图1）。任何新闻事实必须通过文字、图片、音频等特定的表达形式才能被公众感知，依据我国《著作权法》，此种表达又可分为具有独创性的新闻作品，和不具备独创性的单纯事实消息。对于新闻作品，其除了承载特定的新闻事实外，还包括评论、修辞等独创性表达，但是新闻作品的作者无法阻止他人通过该新闻作品提炼出其中的新闻事实，再以其他形式进行表达。依据著作权法“思想-表达”二分的基本原则，其只保护具有独创性的表达，而不保护思想观念或客观事实。所以新闻实践中普遍存在的“洗稿”行为，很难通过著作权法加以规制，原因在于行为人只挪用了新闻事实本身，但没有抄袭表达。对于单纯事实消息，尽管描述新闻事实的语言是“表达”，但简单的语言表达很容易与被描述的事实发生混同。6.参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第68页。质言之，由于公众只能通过各种表达载体获取其所承载的信息，所以对新闻事实过于简洁的表述，就导致表达本身（单纯事实消息）与被描述的事实发生混同。但是从逻辑上区分新闻事实与单纯事实消息依旧具有意义，原因在于新闻事实既可能体现于单纯事实消息，也可以提炼于新闻作品。

图1 新闻的双重结构

基于上述分析，对于表达层面的新闻，属于著作权法规制的范围，关键在于认定是否具备独创性。而对于事实层面的新闻，即新闻事实本身，著作权法则无能为力。同时，由于人类无法通过所谓的“心灵感应”传递信息，因此感知新闻事实必然要依托最为基本的表达，即单纯事实消息。此时，表达层面的新闻（单纯事实消息）与事实层面的新闻（新闻事实）发生混同。新闻事实对于新闻媒体同样具有重要的商业价值，如果某一新闻机构挖掘的独家新闻事实被其他新闻媒体抢先报道，必然严重影响其经济利益。在知识产权法视域内，当著作权法、商标法、专利法均无法对某一客体加以规制时，就会寻求反不正当竞争法的保护，其在调整范围上具有补充性。7. 参见刘继峰：《竞争法学（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第43页。由此，事实层面的新闻可以寻求反不正当竞争法的保护。

由于新闻本身具有一定的公共属性，承担着传递信息、舆论监督等社会职能，因此对其赋予专有权的正当性一直存在争议，如有学者提出，强化对新闻作品的著作权保护，背离了新闻民主价值、忽视了新闻的公民参与性，缺乏正当性基础。8. 参见尤杰：《网络新闻转载规制的正当性边界——以〈关于规范网络转载版权秩序的通知〉为例》，载《新闻记者》2016年第04期，第80-85页。因此，在讨论具体的保护规则前，有必要从基础理论上审视新闻保护的正当性。洛克劳动财产理论和功利主义理论是论证保护无形智慧财产正当性的两种重要学说，下文笔者将从这两方面进行分析。

（一）劳动财产理论

依据洛克的劳动财产理论，一个人拥有他的身体，从而也拥有通过他身体劳动所获得的产品。9. 参见冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4页。新闻媒体通常会雇佣专业的新闻记者采集新闻线索，相应的工资、稿费等均构成新闻事实采集的成本。特别是战地记者，甚至冒着生命风险采集信息。此外，部分媒体还会高价征集新闻线索，如2003年《新京报》创刊时便打出了“首期万元线索大奖”的口号，新华网以及新华社旗下各个报刊杂志的醒目位置也会刊登有奖报料的热线电话，10. 参见刘海涛：《论新闻线人存在的合理性与合法性》，载《现代传播》2005年第04期，第122-123页。以及新闻事实采集后的筛选、写稿等均需要投入人力物力。由此，新闻媒体是基于自身“劳动”获取新闻事实、创作新闻作品，理应获得相应的权利。

当然，洛克的劳动财产理论还有两个重要的附加条件，即通过劳动获取对特定客体的财产权利，必须要满足两个条件。一是充足性条件，11. 参见[美]罗伯特·P.莫杰思：《知识产权正当性解释》，金海军，史兆欢，寇海侠译，商务印书馆2019年版，第111-113页。在财产拨归的同时“要留下足够好的东西给其他人”。首先，对于新闻作品的著作权法保护而言，并不会排除他人基于相同的新闻事实进行新闻报道，著作权法保护的是表达而非新闻事实本身。其次，即便通过反不正当竞争法保护新闻事实，其并非要排除其他媒体对该新闻事实的利用，而是要禁止其他媒体不劳而获的系统性、规模化挪用行为，并不禁止其他媒体投入人力物力去获取同样的新闻信息。二是反浪费条件，其含义是指一件东西已经作为财产拨归某人，但它最终却未被投入任何的生产性使用。12. 参见[美]罗伯特·P.莫杰思：《知识产权正当性解释》，金海军，史兆欢，寇海侠译，商务印书馆2019年版，第111-113页。如果法律赋予新闻媒体对特定新闻一定的排他性权利，导致该新闻最终不能被公众所知晓，此时就产生了“浪费”。新闻媒体获取新闻事实或创作新闻作品的目的在于第一时间公布，从而抢占“头条”，以此获得读者与流量，进而实现一定的经济利益。因此，无论是著作权法还是反不正当竞争法的保护，均不会导致该信息最终被“浪费掉”，所以也符合反浪费要件。

（二）功利主义理论

根据功利主义理论，知识产权的授予为创造者带来了巨大的激励，促使其创造出更多的知识产品，进而促进社会总福利的最大化，13. 参见饶明辉：《当代西方知识产权理论的哲学反思》，科学出版社2008年版，第37-38页。我国知识产权法律体系在立法目的中对功利主义亦有集中体现。14. 参见我国《专利法》第一条规定：“……促进科学技术进步和经济社会发展……”。《著作权法》第一条规定：“……促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣……”。《商标法》第一条规定：“……促进社会主义市场经济的发展……”。《反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展……”。对新闻以著作权法和反不正当竞争法保护与功利主义的价值目标是否一致，关键在于考虑赋予其垄断性的程度能否促进产出更多的信息。

一方面，没有合法的垄断就不会产出足够的信息，15. 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军译，上海人民出版社，上海三联书店1994年版，第185页。赋予一定程度的垄断权利才能激励新闻媒体创作更多的新闻作品、挖掘更多的新闻信息。新闻报道需要投入人、财、物各方面的努力，如果对新闻作品或经投入成本获取的新闻事实不赋予有限的垄断权利，就无法激励新闻媒体开展新闻活动。试想，如果所有的媒体都像新闻聚合平台所主张的“我们不生产新闻，我们只做新闻的搬运工”，将其他媒体经过付出采集的独家新闻直接汇集，或者提炼出其中的新闻事实，再以“洗稿”的形式发布在自身平台上。长此以往将无新闻的生产者，新闻的搬运者自然也面临无米之炊的局面。

另一方面，有了合法的垄断又不会有太多信息被利用。16. 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军译，上海人民出版社，上海三联书店1994年版，第185页。在赋予新闻有限垄断性的同时，要避免对信息利用的低效率。一方面，对于新闻作品的著作权法保护，首先要满足独创性要件，单纯的事实消息并非保护对象，其垄断性体现在表达而非事实，因此并不会阻碍信息的流通。此外，即便构成作品，依旧会受到合理使用、法定许可等限制。另一方面，反不正当竞争法对新闻事实的保护并不是赋予一种所有权意义上的垄断权利，其仅赋予权利人“排他权”，而非类似著作权法、商标法、专利法赋予权利人以“专有权+排他权”。前者仅是从商业竞争的角度，以排他权禁止他人盗用竞争优势，而后者赋予了权利人基于该客体享有的收益、处分等完整权能。例如我国《反不正当竞争法》第九条，仅能阻止他人以不正当手段获取商业秘密，但是并不能阻止他人创造同样的技术方案并使用。而《专利法》中，技术方案一旦申请获得专利权，他人即便是独自发明了相同技术方案也不得实施。同样，对于新闻信息的反不正当竞争法保护，并不是要给予新闻信息绝对性的垄断权，禁止任何人加以利用，而在于通过禁止信息传播者之间的相互攫取而保证信息采集得以持续，鼓励市场上的及时、定期、可信的信息供给，从而增进公众利益。17. 参见刘文杰：《探析著作权法中的“时事新闻”——翻译引发的著作权法疑难问题》，载《新闻与传播研究》2016年第03期，第18-37页。

综上，无论是从劳动财产理论对个人劳动成果的保护，还是功利主义实现社会总福利最大化的价值目标，对新闻的保护均具有正当性。

（一）新闻作品独创性的判断

对于表达层面的新闻，想要获得著作权法的保护需通过独创性检验。独创性是指作品是由作者独立创作，并具有一定程度的智力创造性。18. 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第20-27页。以此为标准，表达层面的新闻被分为无独创性的单纯事实消息和有独创性的新闻作品两种类型。我国现行《著作权法》第五条明确将“单纯事实消息”排除在保护范围之外，核心原因便是其缺乏一定程度的创造性。但是如何判断某一新闻表达是否具有独创性，则是实践中最为困难的问题。有学者提出根据新闻表达的不同类型，将其独创性划分为1-9九个等级，第1级的记录性新闻独创性最低，不应受到著作权法的保护，第9等级的新闻专业论文独创性最高，则可以获得保护。19. 参见翟真：《新闻作品的版权性分析》，载《中国出版》2013年第12期，第32-36页。但是争议的焦点并不在于最低或最高的部分，而在于独创性为4、5的新闻通讯、解释性报道究竟是否可以获得保护，而这依旧处于一种模棱两可的状态，正如该学者所言，数值仅表示新闻作品版权性高低的大致位置，平均值4.5不表示版权有无的分界线。20. 参见翟真：《新闻作品的版权性分析》，载《中国出版》2013年第12期，第32-36页。

笔者认为，对于新闻作品独创性的判断，不应采用上文所述的“高低之分”，而应采用“有无之别”的判断方法。如果将不同类型的新闻表达按照独创性高低，无论划分为多少个等级，终究会面临“到达哪一等级才能获得著作权法保护”的诘问。并且，不同新闻表达的划分也并非泾渭分明，从而使问题更加复杂化。笔者认为，只要新闻表达中包含评论、修辞、批驳等任何可以体现作者个性的内容，而非仅是对新闻“五要素”21. 即who（谁）、what（什么）、when（时间）、where（地点）、why（原因）。的客观叙述，即可构成新闻作品。申言之，只要存在哪怕一点点的创造性表达，即具有独创性，而不分析所谓的独创性高低程度，此种判断标准具有三方面的合理性。

首先，从世界范围看，无论是英美法系的“最低程度的独创性（at least a minimum degree of creativity）”标准，22. See Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340 (1991).还是大陆法系国家在司法实践中确立的“小硬币”标准，23. 参见张今：《著作权法（第二版）》，北京大学出版社2018年版，第19页。对作品独创性均采取一种非常宽松的态度，我国《著作权法》同样未对作品独创性提出更高的要求。对于新闻表达的独创性，我国《著作权法》亦无单独规定，因此应遵循一般作品独创性的认定标准，即采取一种宽松的态度，不应针对新闻表达单独划分一种独创性高低的“阶梯”。

其次，新闻表达的特殊性决定了其不宜采取较高的独创性标准。真实性是新闻的生命，新闻工作都要以坚持真实作为起点，以认识客观事物为基本预设。24. 参见李良荣：《新闻学概论（第六版）》，复旦大学出版社2018年版，第42页。真实性要求作者必须基于客观事实，而不能是虚构的内容，从而排除了其想象力。同时，新闻表达还要求客观性，即要求事实与价值分开的一种专业信念和道德准则。25. 参见童兵等：《新闻传播学大辞典》，中国大百科全书出版社2014年版，第12页。客观性导致作者在对事实描述时，要尽可能地排除个人主观色彩，从而限制了其倾向性。在新闻真实性与客观性的束缚下，很难要求新闻作品能达到小说类作品的独创性高度，如果采用过高的独创性标准，必然导致大量新闻表达无法获得著作权法的保护，从而严重影响新闻行业的发展。

最后，较低的独创性标准并不会限制信息传递与言论自由。我国《著作权法》第二十四条规定了合理使用的十三种类型，出于个人学习、介绍评论、新闻报道等目的，均可以合理使用他人已发表的作品。所以，即便因为较低的独创性标准导致大量新闻表达获得著作权法的保护，但是并不意味着可以绝对排除他人对该作品的利用。

（二）单纯事实消息的范围

新闻表达可以由文字、照片、音频、视频等多种形式呈现，如上文所述，独创性是“单纯事实消息”与“新闻作品”的区分标准，依此推之，如果图片、视频等新闻表达不具有独创性，便属于单纯事实消息。但是，根据《辞海》对“消息”的定义，其指以简要的文字迅速报道新闻信息的一种新闻载体。26. 参见夏征农等：《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第2511页。由此产生的疑问是，单纯事实消息是否仅限于文字表达，而不包括图片、音频、视频等表达形式。由于音频、视频在新闻报道中通常均会进行剪辑，因此能体现出作者独特的选择与编排，正如上文所述，对新闻作品独创性应当持一种较低的标准，所以大多数以音频或视频形式呈现的新闻表达均可以构成新闻作品。而新闻照片是对图景的客观、静态记录，又受限于新闻的真实性和客观性，对其独创性的判断则具有很大争议，同时又由于新闻照片在媒体抢占互联网的行动中扮演了“急先锋”的角色，27. 参见方小强：《读图时代下网络新闻图片传播效果研究》，载《编辑之友》2013年第5期，第67-68页。因此在实践中产生了诸多纠纷，学界与实务界也是意见纷纭。

一种观点认为，新闻照片也可以属于单纯事实消息，如“乔天富案”中，28. 参见重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法民初字第00579号民事判决书。一审法院指出，涉及的新闻照片是以照片的形式来反映事件现场，其与文字表达共同呈现了整个客观事实，因此涉案新闻照片是时事新闻29. 在2020年我国《著作权法》修改前，第五条中的“单纯事实消息”表述为“时事新闻”，但是早在1991年《著作权实施条例》中就规定，《著作权法》中的“时事新闻”是指“单纯事实消息”，因此在我国《著作权法》中“时事新闻”与“单纯事实消息”同义。的一部分，属于不受著作权法保护的对象。同样在“金报电子音像出版中心案”中，30. 参见北京市海淀区人民法院(2009)海民初字第13593号民事判决书。法院认为，涉案照片是以图片形式表达发言人的身份、形象、现场等客观事实，该幅照片与文字一起，共同表现了活动进程和现场，因此属于时事新闻。也有学者持相似观点，认为单纯记录客观景物的照片不具有独创性，类似于我国《著作权法》不保护单纯事实消息一样。31. 参见孙昊亮、马荣：《著作权法视域下的“新闻搬运工”法律隐喻——兼与肖菲菲、梁志文商榷》，载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第04期，第109-119页。

另一种观点认为，单纯事实消息仅限于文字表达，质言之，此种观点认为新闻照片符合作品独创性的最低要求。有学者认为，我国《著作权法》对摄影作品的独创性要求极低，使得几乎所有反映新闻事件的照片都是摄影作品，因此新闻照片不属于单纯事实消息。32. 参见王迁：《论〈著作权法〉中“时事新闻”的含义》，载《中国版权》2014年第01期，第18-21页。“刘飞越案”中，33. 参见北京知识产权法院(2017)京73民终784号民事判决书。二审法院认为，单纯事实消息是指使用最为简单的语言文字对某一新闻事实的基本构成要素进行记录，而新闻照片是符合独创性的智力成果。同样在“乔天富案”中，34. 参见重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第261号判决书。二审法院指出，虽然新闻报道的文字内容属于单纯事实消息，但其所使用的照片是对事实消息的独创性表达，具备作品的独创性。

笔者认为，单纯的事实消息仅限于文字表达。首先，从立法溯源的角度看，我国《著作权法》很大程度上移植于《伯尔尼公约》，该公约第二条第八款规定“单纯消息报道性质的每日新闻或各类事实”不受保护，虽然也未明确说明是否仅限于文字表达，但是《伯尔尼公约指南》在解释该条款时指出，用于报道和评论新闻的“文字”如果包含充分的智力创作成分则可以受到保护，同时还提到，新闻和事实形诸“文字”的是带有一定独创性的叙述还是单纯的报道，要由法院进行个案判断。35. 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第21页。可见，《伯尔尼公约指南》完全是在文字表达的范围内解释该条款，完全未言及图片、影像，进而推之该条款的适用范围也仅限于文字表达。此外，我国台湾地区《著作权法》第九条的表述为“单纯为传达事实之新闻报道所作成之语文著作”，而所谓的“语文著作”即为文字表达，如照片、影像等著作则仍可以受到保护。36. 参见谢铭洋：《智慧财产权法（第九版）》,元照出版有限公司2019年版，第110页。

其次，新闻照片独创性的认定标准要统一于我国《著作权法》对照片独创性的认定标准。德国《著作权法》除了在第二条规定摄影作品之外，37. 参见《德国著作权法》，范长军译，知识产权出版社2013年版，第2页。还在第七十二条邻接权中规定了“照片”，38. 参见《德国著作权法》，范长军译，知识产权出版社2013年版，第112页。后者包括业余摄影爱好者拍摄的照片、自动摄像机拍摄下来的照片等，39. 参见[德] M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第528页。由于这些照片更多地体现劳动投入，而非智力表达，因此独创性要求要明显低于摄影作品。但是我国《著作权法》并没有对照片采用“摄影作品-照片”的划分方式，因此也无所谓的独创性高低之分，不会因为特定类型的照片设置不同要求的独创性标准。司法实践中，对胆囊切除手术录像中截取的画面，法院也认为具有一定程度的智力投入，可以获得著作权法的保护。40. 参见上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第35号民事判决书。如果对新闻活动中拍摄的照片采取更高的独创性要求，显然有失公平，也不利于整个新闻行业的发展。同时，正如上文所述，我国《著作权法》对作品独创性采取非常宽松的态度，具备一点点智力投入即符合作品独创性的要求。无论多么简单的新闻照片，至少在拍摄的角度、按快门的时机等方面能体现出拍摄者的个性，因此符合独创性的最低要求，而非《著作权法》第五条中规定的单纯事实消息。

依据新闻事实是否已经公开，可以将其分为未公开的新闻事实与已公开的新闻事实。前者具备一定的秘密性，如果同时具有商业价值且采取了保密措施，则可以通过《反不正当竞争法》第九条商业秘密条款加以保护。对于后者，只能寻求《反不正当竞争法》第二条一般条款加以规制，但是第二条具有高度的概括性，缺乏明确的适用标准。美国作为新闻传媒业发达和对知识产权保护较为成熟的国家，其在司法实践中形成了“热点新闻挪用规则（Hot News Misappropriation Doctrine）”，对于构建我国更为具体的判断标准具有一定的借鉴意义。

（一）美国热点新闻挪用规则的发展脉络

热点新闻挪用规则的确立。美国相关案例最早可以追溯到1918年的“INS案”，41. See Associated Press v. Int"l News Serv.，240 F. 983 (S.D.N.Y.)，modified，245 F. 244 (2d Cir. 1917)，aff"d，248 U.S.原告和被告通过收集新闻线索并出售给其成员报社获利，原告为了获取第一次世界大战的最新信息，投入大量资金向欧洲派遣记者并将获得的信息传回美国。由于美国东部与中西部存在2-3小时的时差，当原告将新闻信息传给其东部成员报社时，被告就通过其中一些报社的公告栏或已经出版的报纸获取了相关信息，并原封不动地抄录或进行改写后发送给被告中西部的报社，从而导致被告中西部的客户和原告中西部的客户可以同时出版报纸，甚至早于原告中西部客户出版。被告认为，当原告的成员报社将新闻信息在公告栏公布或公开出版后，其不再拥有权利控制对该信息的利用。任何报纸的购买者都有权为了任何目的将其所包含的信息传达给任何人，甚至出售给与被告成员报社具有竞争关系的主体。联邦最高法院指出，被告推理的错误在于，其站在公众的角度而非竞争者的角度分析相关问题。公众当然可以免费传播相关新闻信息，但是对于竞争者则不能无理干扰他人对该信息进行商品化（merchandise）的权利。被告拿走了原告经过系统组织和花费劳动、技能、金钱而获得的成果，这些成果本应由原告出售并获利，但是被告却将其作为自己的财产进行出售，在没有播种的地方进行收获。

热点新闻挪用规则的限定。尽管在INS案中，美国联邦最高法院从竞争者的角度出发，认为新闻信息的商业价值值得保护，但是这一规则依旧具有一定的模糊性，并且在之后的案件中出现被滥用的倾向。此后的“NBA案”中，42. See Nat"l Basketball Ass"n v. Motorola，Inc.，105 F.3d 841 (2d Cir. 1997).第二巡回法院针对热点新闻的反不正当竞争认定概括出了更为具体的规则。摩托罗拉公司制造并销售名为“SportsTrax”的传呼机，并且通过特定系统向该传呼机传输比赛信息。第二巡回上诉法院支持INS案中对热点新闻的保护，但是认为应当同时满足下列条件：（1）原告以一定成本生成或收集信息；
（2）该信息具有时间敏感性；
（3）被告对信息的使用免费搭乘了原告为获取信息付出的努力；
（4）被告与原告提供的产品或服务存在直接竞争；
（5）其他各方免费搭乘原告或他人的努力，并因此降低了相关主体生产该产品或服务的动机，从而影响到该产品的质量或提供的服务受到实质性损害。第二巡回法院认为摩托罗拉的行为并不符合上述要件，被告获取的信息并非挪用自原告，而是由被告自行组织人员进行收集的，因此本质上并非那种系统性获取他人信息的行为，同时双方也不存在竞争关系，没有证据表明通过传呼机获取的比赛信息能替代现场或通过电视观看相关比赛。因此，最终认定被告的行为不构成不正当竞争行为。

热点新闻挪用规则的发展。随着科学技术的发展以及互联网的普及，新闻聚合平台日益增多，其通过直接抓取媒体的新闻报道，或者依据新闻报道所呈现的新闻事实进行改写后，聚集于其平台。对于前者有可能获得著作权法的保护，但是对于后者，同样面临著作权法不保护客观事实的困境。在“AHN案”中，43. See Associated Press v. All Headline News Corp.，608 F. Supp. 2d 454 (S.D.N.Y. 2009).美国法院认为热点新闻挪用规则同样适用于新闻聚合平台。原告美联社主张其付出了巨大的努力和代价来获取、收集、报道、打包和传播来自世界各国的新闻报道，特别专注于提供及时的突发新闻报道，并且将其新闻信息出售给相关的媒体和网站。被告是新闻聚合网站，其雇佣低薪人员在互联网上寻找新闻信息，要么重写文本，要么完整复制信息，汇集于其网站上。原告主张被告的许多新闻都基于美联社的原创作品，并且没有标明信息来源。美联社还声称，被告的这种搭便车行为，已经导致其丢失了诸多客户。被告则提出管辖异议与优先适用版权法的抗辩。纽约州地区法院指出，联邦版权法不保护客观事实，但是并没有排除反不正当竞争法对新闻挪用行为的救济，其引用了INS案和NBA案中所确立的热点新闻挪用规则，否决了被告主张不构成不正当竞争的动议。

（二）我国反不正当竞争法一般条款的适用

对于已经公开的新闻事实，美国通过司法判例形成了热点新闻挪用规则，并在遵循先例的传统下，得以在各级法院中适用。我国《反不正当竞争法》并未有专门条款对已公开新闻事实的不正当竞争行为加以规制，因此只能寻求对第二条一般条款的解释。“海带配额案”中最高法院概括了第二条适用的三个基本条件，44. 参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。三个基本条件为：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；
二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。当然，这三个基本条件是针对所有新型不正当竞争案件而言的，并没有考虑新闻的特殊性，还需要进一步确定更为具体的适用标准。对此，笔者认为可以借鉴美国司法实践中形成的热点新闻挪用规则，确定对已公开新闻事实反不正当竞争行为的认定标准，具体包括以下五个要件。

一是新闻媒体对新闻事实的获取付出了一定成本。NBA案和INS案中，法院均强调原告搜寻新闻事实投入了一定成本，其他新闻媒体不能在他人播种的地方进行收获。依据上文所述的洛克劳动财产理论，一个人基于自身的劳动享有对劳动产品的权利。如果相关经营者对获取的新闻事实并没有投入一定程度的“劳动”，无论是时间上的成本，还是金钱上的投资，而是几乎不费吹灰之力取得的信息，或者挪用自他人，那么对其进行保护缺乏正当性基础。政府部门、企业公司等为了能及时地将信息传递出去，通常会召开新闻发布会或直接将相关信息发送给媒体，对于此类被动获取的新闻事实，新闻媒体基本没有劳动投入，因此不宜获得保护，而类似INS案中向战地派遣新闻记者主动获取的新闻信息才具有保护的必要性。

二是已公开的新闻事实需要具有时效价值。新闻事实一旦被公开就进入了公有领域，如果对已公开的新闻事实不加差别地加以保护，必然会严重限缩公有领域的范围。作为新闻事实而言，最能产生经济利益的便是其时效价值。《意大利著作权法》第一百零一条规定，45. 十二国著作权法翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版,第312页。在新闻公报发布十六小时内，其他主体不得转载，这也是出于对新闻时效价值的考量。我国《著作权法》并未规定类似制度，通过《反不正当竞争法》进行保护时，时效价值也是必须考虑的重要因素，NBA案中法院也强调该新闻事实要具有时间敏感性。因此，即便出于对新闻媒体利益的维护，也应当局限在具有时效价值的新闻事实，以此维护公众和新闻媒体间的利益平衡。当然，如何认定时效价值，则需要在个案中结合案情具体分析。

三是诉争双方具有竞争行为。随着网络经济的发展，以及商业模式的创新，“竞争关系”的认定更为复杂，经营者之间的竞争已不局限于以往的同业竞争，跨业竞争已经成为常态，因此也有学者认为双方存在竞争关系不应再作为不正当竞争的构成要件。46. 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第03期，第736-757页。反不正当竞争法归根结底是对竞争行为的规制，而非对竞争关系的规制。应当摆脱传统由竞争关系推断竞争行为的思维，而应转向由竞争行为认定存在竞争关系的模式。47. 参见王艳芳：《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》，载《政法论丛》2021年第02期，第19-27页。如今，涉及新闻事实的不正当竞争行为不仅发生于传统新闻媒体之间，同样存在于新闻聚合平台与传统新闻媒体之间。AHN案的重要意义就在于将新闻挪用规则的适用范围扩展到了新闻聚合平台。NBA案中，法院也认为需要判断双方是否存在直接的竞争关系。因此，新闻事实挪用的不正当竞争案件，关键在于分析双方是否存在基于相关新闻事实相互争夺资源和市场的关系，而不在于双方经营者的营业范围是否属于同一行业。

四是其他主体的使用行为违反商业道德。“海带配额案”中，最高法提出不正当竞争行为需违反诚实信用原则和公认的商业道德。诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，但是过于原则且解释空间极大。从违反商业道德的角度更容易进行判断，通常不同行业均会制定相应的行业规则，对相关商业道德作出规定。在新闻领域，《中国新闻工作者职业道德准则》中规定：“尊重同行和其他作者的著作权，反对抄袭、剽窃他人的劳动成果”。该条除了提及著作权外，还强调了“劳动成果”，显然劳动成果的含义不仅局限在具有独创性的作品，同样也包括了不能获得著作权法保护的新闻事实。笔者认为，对于违反商业道德的认定，可以从“质”与“量”两方面考虑，一是行为的性质，主要体现为使用行为是一种“搭便车”的行为，不投入新闻调查，在新闻材料的时效期间内，未经许可利用别人调查的新闻牟利，这种行为应当视为违反公认的商业道德。48. 参见何怀文、陈如文：《〈今日头条〉动了谁的“奶酪”——新闻报道的独创性价值与时效价值保护》，载《电子知识产权》2014年第08期，第33-38页。正如INS案中法院所言“在没有播种的地方进行收获”，以及NBA案中“免费搭乘了原告为获取信息付出的努力”。二是从使用的量上分析，如果仅是偶尔使用他人的个别新闻事实，这种使用并没有形成持续性、系统性的新闻事实挪用行为，此时也很难认定盗取了他人的竞争优势，因此不宜认定为不正当竞争行为。

五是其他主体的使用行为严重损害新闻事实采集者或公众利益。这一要件是从不正当竞争行为产生的后果上进行分析，一方面，使用行为需损害新闻事实采集者的利益，新闻事实的采集者需要证明因为其他媒体的挪用行为，导致其基于该新闻事实享有的商业利益受到影响，如新闻收视率或阅读量的降低等等。AHN案中，原告主张因为被告的挪用行为，导致其丢失了诸多客户。NBA案中，法院也指出使用行为应当影响到该产品的质量或提供的服务受到实质性损害。另一方面，需分析使用行为是否损害了公众利益。《反不正当竞争法》第二条除了规定经营者利益外，还特别考虑了消费者利益。实践中，部分新闻媒体挪用他人新闻事实且不标注来源，会使公众误认为该新闻事实是由挪用者采集的，对公众产生了误导。此外，由于挪用行为导致新闻采集者利益的减损，也会严重影响其继续进行新闻事实采集的积极性，根据上文所述的功利主义理论，从整体上消减了信息的产出量，间接影响公众利益。

新闻是具备双重结构的客体，表达层面的新闻，即最终以文字、图片等形式呈现的新闻报道，依据是否具有独创性，可以分为有独创性的新闻作品和无独创性的单纯事实消息。同时表达层面的新闻必然传递出特定的新闻事实，此即事实层面的新闻。依据劳动财产理论，从个人权利视角，行为人基于劳动而对劳动产品享有权利，新闻的收集、撰写等均需要新闻媒体付出相应的成本，由此对新闻主张一定的权利具有合理性。依据功利主义理论，从社会整体利益角度，只有赋予新闻媒体对新闻一定的权利，才能激励其发掘、产出更多的新闻，从而有利于社会整体利益。

对于表达层面的新闻，属于著作权法的保护范围。独创性是新闻作品与单纯事实消息界分的标准，对新闻表达独创性的认定，不应按照“高低之分”的分析思路，而应采取“有无之别”的判断标准，即只需具备一点点创造性表达即具有独创性。同时，单纯事实消息仅限于文字表达，新闻照片、视频等均符合最低程度的独创性标准，因而不属于单纯事实消息。

对于事实层面的新闻，可以适用我国《反不正当竞争法》第二条加以规制，具体需满足五个方面的要件：一是新闻媒体对新闻事实的获取付出了一定成本；
二是已公开的新闻信息需要具有时效价值；
三是诉争双方具有竞争行为，应当关注双方对新闻信息的利用行为是否意在争夺资源和市场；
四是其他主体的使用行为违反商业道德；
五是使用行为严重损害新闻信息采集者或公众利益。

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