法律学说司法运用的风险及控制

李 可 唐 乾

法律学说不仅在理论界扮演着重要角色，在实务界也发挥着不可或缺的作用，法律学说的发展在理论界形成一定的法理内容，又影响着司法实践。“法律学说是法理形成的渊薮，……通过学者间的互相‘攻击’和论辩，法理才可能得以脱颖而出，被人们作为法律上的公理而予以对待。”①胡玉鸿：《清末变法中法理言说的兴起及其内涵——清末变法大潮中的法理言说研究之一》，《法制与社会发展》2020年第2期。早在罗马帝国时期，著名法学家的学说就曾作为司法审判的重要依据。公元462年，东罗马和西罗马的两位皇帝一同颁布了著名的《引证法》，用法律的形式明确了盖尤斯和乌尔比安等五大法学家的学说和著作与正式颁布的法典有同等的法律效力。②参见［英］巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第35页。近代以来，法律学说仍在世界各国发挥着举足轻重的作用。然而，在世界各国的司法实践中，运用法律学说尚处于一种无规则的状态，我国司法学说的运用在一定范围内也受到影响，因而在裁判说理方面缺乏规则和信服力。③参见最高人民法院司法改革领导小组办公室：《〈最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第207-208页。在此背景下，厘清法律学说在司法实践运用中的风险及成因，进而提出法律学说在司法实践中运用的规则就成为亟待解决的理论问题。

目前，法律学说在我国司法中主要以文书说理的形式出现，以增强文书的说理性，这样既能够回应民意又彰显出司法运用的逻辑。④参见耿振善、张慧超：《裁判文书的说理与改革——访中国人民大学法学院张志铭教授》，《人民法治》2015年第10期。而且，判决书并没有直接援引法律学说，学说只是间接参与造法过程。①参见李敏：《论法理与学说的民法法源地位》，《法学》2018年第6期。同时，对于司法实践的特殊性所导致的法律学说运用风险和伦理问题，理论探究相对不足，缺乏深入分析。本文尝试对此展开研究，并具体分解为三个问题：第一，现阶段法律学说在司法实践运用中存在哪些风险？第二，上述风险产生的成因是什么？第三，对于这种风险现有的法律体系能否解决？如果解决不了，需要我们从哪些方面予以应对？

法律学说主要指由官方和权威法学家提出和诠释的原则、规则、概念和标准，或者是案例类型或法律秩序的系统理论，由此可以根据此系统及其逻辑内涵作出推理。②参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第430页。在许多情况下，司法裁判运用法律学说进行说理论证是不可或缺的③一是法律规范存在漏洞，需要完善和发展；
二是法律规范需要解释以具体充实其内涵。在这两种情况下需要援引法律学说进行裁判，以避免陷入裁判的可接受性困境。，但它在加强裁判的社会认同度和可接受性的同时，也给司法领域带来不容忽视的风险。此外，在司法过程中选取何种法律学说，什么情况下适用该法律学说，以及如何适用这三个环节中最容易出现问题，因为可能会造成社会公众难以接受裁判结果的风险，导致司法公信力下降，损害法律权威。

（一）引而不化：具体化欠缺造成抽象论证

司法运用的目的首先是实现个案公正，让每个人都可以感受到司法的权威与公正，这就要求司法过程中要进行明确具体的判决和论证，而法律学说的论证具有较高程度的抽象性，其论证一般不易于理解。德国法学家拉伦茨说：“法学不只关心法的稳定性以及明确性，同时也关注于细节，通过一些细节工作的完成以达到更多的正义的实现。”④[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。

法律学说在司法实践中通常运用于裁判说理，但如果对法律学说不进行具体化处理，就不能与具体案件真正结合，从而使得对某个具体问题的论证变为对某一抽象问题的论证，在这种情况下裁判说理的效果就会在一定程度上降低，案件当事人和社会公众就会难以认同裁判理由和结果，这种“‘复制—粘贴’模式将给裁判的可接受性造成损害”⑤金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020年第1期。。2015年印度新德里高等法院的某判决书直接复制了发表于英国《玛丽女王知识产权杂志》上的学术论文，导致法院被迫重新公布判决书。这充分表明了 “复制—粘贴” 模式给裁判可接受性带来的危害。⑥同注⑤。通常在案件复杂难以解决的情况下，法官才会在一定范围内引用法律学说，并对一定的法律学说进行具体化处理，这样可以使判决更具有说服力。但是，法官如果没有处理好法律学说的转化与疑难案件的解决之间的关系，就有可能出现所援引的法律学说与具体案件不匹配的情况，如此则无益于增强裁判的说服力。

法律学说一般针对某一类案件或某些共性问题，要将相关法律学说运用于具体个案，则需要对法律学说进行具体、实质性的转化。为了实现个案正义，就应当使法律学说与案件有机结合，让法律学说之答真正回应具体案件之问。案件的核心焦点应当是诉讼请求，如果法律学说不加分辨地在司法中运用，将其直接引入司法裁判，没有进行实质性转化，那么，此时焦点就变成了针对某种规则的运用和抽象事实的论证。具体论证变为抽象论证，不但使案件更加复杂，对当事人的说服力也会大大降低，既不利于实现个体正义，也不利于建设法治社会。总的来说，引用法律学说来论证，虽然可以解决某一类现象中出现的问题，对未来司法裁判具有更多的参考性，但在某种程度上却可能削弱了判决的说服力。①参见王立梅：《裁判文书直接引用学者观点的反思》，《法学论坛》2020年第4期。

（二）药不对症：运用不当导致裁判公信力下降

不同于判例法国家，我国是成文法国家，成文化的法律规范是我国的正式渊源，即审判案件必须有明确的法律依据，首先要适用法律规范，在法律的基础上进行审判，而法律学说只能处于辅助性地位，用法律学说等非正式法律渊源只是增强裁判的说服力。党的十八届四中全会指出：“推进严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳。”②《中共十八届四中全会在京举行 中央政治局主持会议 中央委员会总书记习近平作重要讲话》，《人民日报》2014年10月24日。在司法运用及建设公正法治社会的过程中，要达到程序公正与实体公正，以事实为依据、以法律为准绳是最基本和最重要的原则。③参见公丕祥：《习近平的法治与国家治理现代化思想》，《法商研究》2021年第2期。虽然我国并没有像其他一些大陆法系国家将法律学说作为法源，如《德国民法第一草案》第1条④《德国民法第一草案》第1条规定：“法律无规定的事项，准用关于类似事项的规定，无类似事项的规定时，适用由法规精神所生的原则。”转引自王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第65页。，在频繁适用法律学说的民法中也未明确法理和学说的法律渊源地位，但学说和法理确实在法官实际审判过程中发挥了一定的作用，法律学说的运用也常见于裁判说理和法律解释中。⑤参见胡仕浩、刘树德：《新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释（下）——〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的理解与适用》，《法律适用（司法案例）》2018年第18期。一方面，法理与学说有其积极意义，比如在解释法律术语、填补法律漏洞等方面；
另一方面，在司法裁判中法理也有被误用或滥用的情况。

司法过程对法律学说进行间接援引，同时选取“不对症”的法律学说，更加剧了人们对司法裁判的不接受和不信任。我国法院在司法审判中虽然或多或少会受到法律学说的影响，但在判决书中很少见到引用法律学说的情形，在这种情况下，法官实质上是运用或借鉴法律学说进行了“隐名援引”⑥参见齐健：《裁判文书援引法律学说实证研究》，《法律适用》2021年第7期。，而案件的当事人、学者以及公众只看见了结果而没有见到过程，因此，无法对判决是否恰当作出判断。⑦参见李敏：《论法理与学说的民法法源地位》，《法学》2018年第6期。那么，运用法律学说来增强说理论证的目标就没有实现，也可以说出现了“药不对症”的情况。法律学说作为“药方”，未能很好地治疗裁判说理不充分之“病症”。这种情形显然对增强裁判公信力不利，导致人们的司法信任度降低，而“司法信任是法律信任的核心领域 ……人们讲到法律时，很自然地与司法相关联”⑧付子堂：《法理学高阶》，高等教育出版社2018年版，第328页。。我国学者周立民通过运用多元线性回归和模糊集定性比较分析方法发现，诉讼经历者的司法信任度显著低于其他公民，原因之一就是受平等对待和对法官品德评价的影响。⑨参见周立民：《诉讼经历者的司法信任何以形成——对87名随机当事人的模糊集定性比较分析》，《中外法学》2019年第6期。法官在裁判说理时没有进行充分论证会影响当事人对法官的主观印象，当事人难以接受裁判结果，更会对法官产生一种不信任的主观判断。未曾参与诉讼的公众可能对法官有较好的印象和信任感，但参与司法过程后可能会因法官的判决缺少说服力而产生对司法的不信任，当事人对司法的信任度降低会通过信任传递，导致对法律的不信任。

（三）答非所问：未充分说理造成司法权威降低

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”①[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活•读书•新知三联书店1991年版，第28页。如果司法不具有权威性，不被人们所认可，那么一个国家的法律就难以成为大众行动的指南和司法裁判的准则。在如今的民主社会中，民主是法律权威的主要来源，而非王权抑或是神权。②参见高憬宏：《新媒体环境下的司法裁判》，《人民法院报》2013年10月23日。正如德沃金所说：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”③[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。可见，法官在司法过程中的重要地位可想而知，就像马克思所说的，“法官除了法律就没有别的上司”④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页。。法官代表了司法机关的权威，其裁判说理的完善与否也会影响司法权威的强弱。要实现司法的功能，在一定程度上要依赖法官能否在具体的审判中准确认定事实，正确适用法律，进而对案件公正审判。但是，审判案件仍然会有许多争议，运用法律学说审理也会导致更多问题，原因在于，它在法律中的地位不高，运用条件具有相当的模糊性，无统一的运用程序，缺少正确的运用方法等，这些因素都会进一步导致司法权威属性被降低。⑤参见彭中礼：《论法律学说的司法运用》，《中国社会科学》2020年第4期。英国法学家约瑟夫·拉兹曾指出，法所具有的一个根本特征就是合法性权威。⑥参见 [英]约瑟夫•拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第26页。司法权威是法律权威的必要组成部分，要实现法治和良法善治，法律必须被人们所信服，这样的法律才具有权威，司法才具有权威性。合法性权威不是运用暴力来强迫大众服从它，而是人们基于某些标准对其产生认同，而那些“体现社会公正、道德价值的法律”⑦付子堂：《法理学高阶》，高等教育出版社2018年版，第49页。“在形式上要求立法过程的民主化、法律表达的规范化和法律体系的科学化”⑧丁以升、李清春：《公民为什么遵守法律（下）——评析西方学者关于公民守法理由的理论》，《法学评论》2004年第1期。，这样的法律才是“制定得良好的法律”，才会得到普遍认同。在一个良好的社会秩序下，“没有什么东西比对法律的普遍认同和服从更可贵了”⑨[古希腊]亚里士多德：《政治学》，陈虹秀译，台海出版社2016年版，第218页。，良好的法律只有在良好的社会秩序下才具有真正的法律权威。法律学说由于其自身所具有的特点，在司法过程中如果运用不当，就有可能在一定程度上削弱司法的权威，进而损害法律的权威。

具体来看，如果法官在司法裁判中对法律学说所适用的对象、条件和方式把握不当，会导致裁判说理论证难以令公众接受，因为法官运用法律学说回答的不是公众所想要知道的问题。人们会由此对司法产生不信任，进而导致法律的权威性降低。2017年的“辱母杀人案”一审判决引发了社会公众的强烈质疑，人们难以接受判决书中认定的事实和判决结果，由此“暴露出了当前公众法律信任与司法权威之间存在的严重断裂现象”⑩郑晓英：《司法权威与公众法律信任关系阐析》，《湖北社会科学》2017年第10期。。从现有发展形势来看，司法中运用学说不可或缺，但司法中完全或主要依靠学说是不可取的。对运用哪些学说，以及如何运用学说之问题的解决迫在眉睫。司法的权威与每个人息息相关，对公民权利和自由的保障至关重要，但法律学说的多元化可能会导致适用上的不明确性。即使是运用“通说”，何种学说是“通说”，运用何种方法选择法律学说作为“通说”，选择后能否做到“同案同判”，以及是否能够做到真正的“司法统一”，尚有待商榷。①参见王凌皞：《存在（理智上可辩护的）法律教义学么?—— 论法条主义、通说与法学的智识责任》，《法制与社会发展》2018 年第6 期。

法律学说首先是为了解决在司法实践中的疑难复杂问题，其次是为了探讨可能出现的各种法律问题及其解决方式。但是，任何一种方法都不可能是完美无缺的，在应用法律学说过程中任何一个环节处理不当，就可能导致无法更好地解决问题，司法裁判的“可接受性困境”就依然不能“纾解”。②参见金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第 1 期。法律学说司法适用包括三个环节：一是法律学说的内部生成环节，简称“学说内循环”；
二是理论与司法实践的交流环节，此为法律学说与司法审判的交流反馈环节；
三是法律学说的司法适用环节，简称“司法内循环”。这三个环节的有机结合、彼此协调，能够实现法律学说的有效适用，从而解决实际问题。但是，在实践过程中这三个环节往往存在如下一些问题，导致法律学说在司法适用中风险的产生。

（一）法律学说的发展阶段性

法律学说有其自身的内在生成系统，每一个法律学说的产生、发展、变化和消亡都与司法实践紧密联系、密切结合，才能够合理有效地运用于司法审判过程，发挥解决疑难问题的实际效用。具体而言，针对某一问题的法律学说产生以后，会形成多数学者的观点和少数学者的观点，随着学者们对这些观点的争论，会形成普遍共识，形成“通说”。这是一个由“非通说”到“通说”的发展过程。学界对于“通说”达成的普遍共识被用于司法审判，就能够与司法内循环形成合理对接。但“非通说”处于主流学说与少数学说的对立统一的矛盾发展过程中，若将“非通说”运用于司法审判，有效运用尚能对解决疑难问题有所裨益，运用不当就会面临难以令当事人以及社会公众信服和接受司法裁判的风险。从“学说内循环”的内部来看，适用“非通说”易导致司法风险，因为“非通说”尚处于法律学说的“半成品”，或者说，“非通说”仍处于法律学说的“不断试错的过程”。③参见 [ 德 ] 莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社 2013 年版，第 93 页。具体来看，“非通说”具有的以下三个特征会导致其在司法适用之后产生风险。

1.部分法律学说的非科学性

“非通说”是法律学说中非科学性的一面。由于“非通说”尚处于争议之中，主流观点和少数观点在形成基本共识即“通说”之前，有时会显露出某些非科学性的特征。德国法学家冯·基尔希曼就对法律学说的非科学性进行了批判。他认为，法律学说不是一门科学，因为它不是一种正确的理论，它围绕着漏洞、歧义和矛盾兜圈子，而且其中很少有专门研究自然法的内容。④参见［德］J. H. 冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004 年第1 期。有些学者认为，法律学说并不是一门科学，因为它不是一种充分的理论，科学的理论必须是充分的，既不能是“跳跃式”的理论，也不能是“跛脚”的理论。“跳跃式”的理论过于宽泛，往往以偏概全；
“跛脚”的理论则过于狭窄，原本对整个类别都有效的理论被说成仅适用于其中的某个部分。事实上，人们在立法规范和法律运用的范围内对法学进行研究时，并非根据主观判断，而是以事实为依据，在把握客观事实的情况下，遵循一定的原则和方法，因而法学这门学科所具备的科学性并不低。①参见柯华庆：《正确理解法学的政治性与科学性》，《人民日报》2018年8月27日。我国自古以来就重视法律在治理国家中御民惩暴、定分止争的作用。②参见陈景良：《试论宋代士大夫的法律观念》，《法学研究》1998年第4期。在此基础上，中国的法律不断发展以适应社会的变化，具备了一定的科学性。可见，法律学说的非科学性也并非是绝对的，虽然它在法律观念形成时并非直接来源于科学，而是来源于人的主观思考，但随着社会的发展和学说的不断完善，“非通说”发展为汇聚学界基本共识的“通说”，具有一定程度的科学性，待“通说”经过司法适用，进入“司法内循环”之后通过合法性验证，就具有了法律规范意义上的科学性。换言之，法律学说在发展过程中是具有非科学性特性，但当其上升为法律时，在特定场景就具备了一定的科学性。

2.法律学说的相对模糊性

“非通说”对于疑难问题的回答则更加模糊。“非通说”由于自身处于发展之中，对于疑难问题给出的解决答案更加不清晰，尚处于方向性的摸索之中，以“非通说”适用于司法审判从某种程度上说是以“非通说”的模糊性来探索法律的模糊性，也就是试错、摸索法律发展的方向。如此一来，“非通说”的模糊性就带来了风险，如果法官对“非通说”援引不当，就可能使问题变得更加复杂。

法学理论存在一个固有的缺陷，即它对于其论述对象的描述往往过于模糊，不够精确。作为法学理论的法律学说，自然就带有模糊性的特点。立法和司法在某种程度上可以被看作是一种妥协的产物——在极端的情况下也可能是腐败的产物。由于立法和司法具有约束力，能够影响法律学说的发展，专注于此的法学家们就需要证明他们的理论不仅仅是刻板地陈述法条和裁决，更需要揭示隐藏于法条和裁决之后的原理。自然科学的公式及定理等可以揭示出物质世界的秩序，但法学理论对此却毫无能力，因为法学理论中不存在这样的秩序。③See Aleksander Peczenik, Scientia juris:legal doctrine ask knowledge of law and as a source of law, Dordrecht:Springer, 2005, PP.74-75.

从某种意义上说，法学理论“其本身是把握法的不确定性问题的一门学问”④陈云良：《法律的模糊问题研究》，《法学家》2006年第6期。，但其模糊性不等同于法的不确定性，也不等同于法律语言的模糊性。精确化的研究方法自有其优势，但有时也会阻碍学科的发展。人文社会科学对其所研究的对象没有一个精确的界限，有关数据大多是用主观评价、估测、统计等方法得到的，具有很大的模糊性。虽然目前人文类社会科学中也存在着某些精确解决问题的方法，但从现实的运用来说，人文学科要想成为精确有效的工具，传统数学的助力并不大。⑤参见苗东升：《模糊学引论》，中国人民大出版社1987年版，第5页。

法律学说的模糊性在司法运用中主要表现在以下两个层面：一是法律学说使用语言的模糊性。其中一个主要的原因是，语言本身就具备一定的模糊性，这是因为语言文字本身具有很大的不确定性。语言文字是法律学说的载体，是其主要的表现形式，人们利用此种方法来理解法律、弄清楚法律学说，而思想的复杂有时是无法完全用语言能表达清楚的。①参见伍铁平：《模糊语言学》，上海外语教育出版社1999 年版，第132页。二是对法律规范的生活需要。面对无尽的社会现象，要想使法律学说具有普遍的指导意义，就不得不用模糊性的词语来进行描述，这样做不仅使学说可以涵盖更广的范围，也可以随着社会的发展而不断地调整。但是，法律学说的模糊性也可能导致以下三个后果：首先，司法者如果理论知识不足，使用了一些模糊的词语，会使得法律学说原本解释和说理的作用大大减弱，使得当事人之间的权利义务关系不确定，无法认知词语所代表的具体含义，可能导致当事人之间的矛盾进一步激化。其次，模糊性也大大增加了司法不公正的可能性。模糊性意味着没有确定的标准，司法者的自由裁量权进一步扩大，就像一把双刃剑，运用得当就可能实现个案公正，反之则会损害司法权威。最后，法律学说的模糊性不利于社会主义法治体系的发展。如果一部法律中某个术语的用语被另一部法律中的相同术语用法律学说可以解释为不同的含义，公众会产生困惑，或不能预见自己的行为可能会导致什么样的法律后果，既不利于普法，也增加了法律从业者的负担与要求。

从古至今，有关法律的知识与学说数不胜数。人类对法律的理解也随着时代的发展而不断变化，任何一个人都无法对其下一个恒定的定义，这其中既有法律不完善的因素也有社会关系不断变化的因素。正如博登海默所说：“正义变化无常，以不同的形式呈现，有着不同的外在表现，就如同普洛透斯的脸一样。”②[美] E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第268页。由此可见，法律从它的根基处就开始模糊，更何况是法律学说。法律的模糊性其实是法律发展的一个平台，而对于法律学说的发展，其模糊性在学术界不仅代表着发展的契机，同时也意味着风险，尤其是“非通说”作为发展过程中的法律学说，若要运用于司法实践，就要尽量避免其自身的模糊性。

3.法律学说的不确定性

“非通说”的不确定性给司法审判带来了更多的论证负担。法律学说的一个问题是过于模糊，这也导致了司法适用上的不确定性。在理论和实践中，“通说”又可分为在理论界占主导地位的“通说”和在司法审判中占主导地位的“通说”。与“通说”相对应，是所谓的少数意见或多数意见和少数意见的差别。在我国，法律学说见于教科书、论文、专著之中，对于解决具体案件的帮助不大，因为在讨论具体案件中争议的问题时，由于“非通说”发展的过程性，不同的法律工作者对案件有较大的分歧。③参见姜涛：《法学通说乱象亟待纾解》，《中国社会科学报》2011年6月28日。这就导致了“非通说”在具体案件中会给法官带来更大的论证负担，法官即使使用“非通说”中的主流观点，也需要考虑少数学者的观点，因为少数学者的观点代表着部分社会公众的观点，所以有可能出现适用不当，最终使得理论与实践相分离。

法律学说的不确定性还体现在解释的不确定性。不同的人对学说的理解是不同的，即使认同同一学说的人对法律的某一概念之认识也可能会存在偏差，在适用上也可能因为个人主观原因而呈现出不同的结果。“非通说”所具有的不确定性，使得法官对法律学说的解释更加具有偏离法律学说实质内涵甚至异化相关法律学说的风险。也就是说，处于发展过程中的法律学说，其不确定性与法官解释法律学说的不适当，共同造成了援引法律学说目的的偏离。法官对于法律学说的解释如果出现了偏差，就会使其不确定性的风险加剧，所引用的法律学说就不会起到增强裁判说服力的效果。

（二）理论界与实务界缺乏良性互动

法律学说在司法适用过程中存在的问题，部分原因是其自身在发展的过程中没有与司法审判实践进行必要的交流与互动，未能将法律学说自身的发展与司法实践进行有效衔接。也就是说，理论界与实务界缺乏有效的对话，导致法律学说的理论发展方向在一定程度上偏离司法审判的需求方向，其主要存在以下三个方面问题。

1.法律学说的发展缺乏应有的实践导向

法律学说生成、发展的过程不能与司法实践进行动态衔接，这主要是因为理论的发展有其抽象性和探索性，法律学说处于不断发展的过程中，即使紧跟司法实践的现实问题，也会产生偏离。法律学说之司法适用存在理论上的限度，“当我们说某一事物是法的渊源时，意味着它同法之间有某种联系，没有这种联系就没有渊源关系。当我们说从某种渊源中采集和提炼有关原料形成法时, 也意味着它同法联系的限度”①周旺生：《法理探索》，人民出版社2005年版，第284页。。法律学说的产生和发展是围绕着司法实践过程中所产生的问题进行的，因问题而生，为解决司法审判的疑难问题而不断发展成熟，最终形成了针对相关问题的一般性理论。

首先，法律学说具有理论抽象性。法律学说在产生和发展时针对的不是某一具体问题，而是某一类问题提出的方向性答案。所以，即使是成熟的法律学说——“通说”运用于司法实践，也需要对自身进行解释和调适，从而与司法实践有机结合，因为“法律是一种解释性的概念”，“法律存在于动态的解释之中”②高鸿钧：《德沃金法律理论评析》，《清华法学》2015年第2期。。如果法律学说未能与实践有效结合，将其回归到学说产生时所缘由的实践问题，有可能会偏离解决问题的正确方向，这种情况在理论与实践缺乏良性互动时会更加明显。“通说”能否成功地被运用于审判，还依赖于一定的“检验系统”，也就是“学界和司法界的良性互动系统”③黄卉：《论法学通说（又名：法条主义者宣言）》，《北大法律评论》2011年第2期。，未经此系统的检验，法律学说仅仅沿着自身的生成方向演进，就可能与实践越来越遥远，并且无法成为有益于解决实践问题的有效理论。

其次，法律学说作为“资源性法的渊源”，是“法和法律制度”等产品的“资源”。④参见周旺生：《法理探索》，人民出版社2005年版，第232页。法律学说本身具有一定的阶段性，但它只是可供法律体系选择的材料和资源，是否可以适用于司法实践进而促进法律的发展，尚需要经过司法环节的筛选和过滤，这个过程需要理论界与实务界进行有效的交流与互动。否则，法律学说产生的资源无法被适用于司法实践，也不能融入法律体系之中。如果理论界不能将法律学说的发展与司法实践的问题需求进行动态结合，就会造成起点正确而方向偏离的后果。

2.司法审判援引法律学说的路径不明确

在司法审判过程中，法官如果只是单方面向理论界寻找相关法律学说，可能会出现“医不知所病”“药不对其症”的问题。由于法官没有与理论界进行有效的交流与沟通，没有将司法实践对理论的需求反馈给理论界，往往只是在进行裁判说理时单方面按其所需向理论界寻求论证依据，而法官所寻求的相关法律学说处于何种发展阶段、是否发展成熟，只是依据法官自己的理解进行判断。如此，法官仅仅做到了在法律学说中寻找说理依据，却没有与理论界进行必要的交流。事实上，作为“法理发现的主体”的法学家、学者才是法律学说的生产者①参见胡玉鸿：《法理的发现及其类型——清末变法大潮中的法理言说研究之二》，《法制与社会发展》2020年第3期。，对于法律学说中的法理最为清楚和了解，如果不与学者进行交流，就可能出现对相关法律学说的判断偏差，而难以发现真正适用的法律学说，造成“在非正式法源中去发现法律”的目标并不能很好地实现。②参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》，《中国法学》2002年第1期。

首先，法官对于相关法律学说的发展阶段性的判断标准与理论界的标准存在偏差，由此就可能导致选取了“不对症”的法律学说或者不适当阶段的法律学说，并将此种法律学说引入司法审判。这表明法官援引法律学说的路径不明确，法官没有寻找必要的理论导引，而是依靠自身司法实践的需要单方面寻找法律学说。在审判阶段，法官对法律学说进行符合审判阶段转化要求的加工，也可能功亏一篑。援引法律学说，一般要按照先“通说”后“非通说”的步骤，有“通说”的援引“通说”进行说理论证，没有“通说”的就从“非通说”中去寻找最有“成为通说的潜质”的法律学说用于司法审判。③参见金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020年第1期。如果法官没有选择适当的法律学说，司法审判就不能取得应有的效果。

其次，现实中法官并没有系统地援引法律学说，往往只是对法律学说进行碎片化援引，也没有对法律学说进行发展阶段和“规范体系”的定位，即对“各种各样的规范类型进行一个结构性安排”④刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，《法律科学（西北政法大学学报）》2019 年第3期。。因此，法官不明确所选取的法律学说居于自身发展阶段的位置，甚至不明确具体的法律学说，也就是说，法官不明了所要援引的法律学说在理论体系中的具体位置和具体内容，如此将其用于裁判的说理论证之中，是难以起到增强裁判可接受性的应然效果的。

总之，理论界与实务界缺乏必要的沟通与交流，一定程度上造成了在法律学说与司法适用问题上的二歧鸿沟，以及“法律学说的可适用性不高”的局面。我国“法学研究有着自己特殊而充足的受众——法学学者、法学研究生等，且都不以解决具体法律争议为研究目标。法官们对法律学说的接受能力也参差不齐，有些法官对法学著作缺少阅读兴趣，这就导致了法学研究与司法实践彼此忽视的局面”⑤杨帆：《司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思》，《法制与社会发展》2021年第2期。。不可否认，二者都在寻找解决司法实践疑难问题的有效途径，旨在使法律学说形成“绝胜”之法理，使之完美充满于法律体系之“皇都”。

最后，理论界没有动态、适时地将法律学说的发展方向与成果体系化地展示给实务界，实务界也没有将司法实践中的具体需求反馈给理论界，导致双方没有形成一个良性的互动。因此，纵使形成了有利于解决实际问题的法律学说之春雨，但实务界对其只是形成了一个模糊的印象，导致法官无法从“草色遥看近却无”的法律学说发展前景中提取有益理论，既不利于法律学说朝着正确的方向发展，也不利于化解司法实践中的疑难问题。

3.法律条文和学说的冲突

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”①习近平：《在庆祝全国人民代表大会成立六十周年大会上的讲话》，《求是》2019年第18期。法律从应然到实然，必定要在社会中实施，而法律又非完美无缺，这就可能导致法律条文与人们普遍认同的学说相悖，进而使人们对法律产生质疑。法律不是万能的，在一个时期制定的法律可能是合理的，但随着社会的发展法律可能不再适合。然而，由于法律的滞后性，它的制定并不是那么灵活迅捷，导致法律学说可能比制定的法律更能获得人们的认可。要解决这种冲突，不但要在立法时制定符合社会需求的法律制度，更要在司法中灵活运用。此外，由于现代工作场所及其产生的新社会关系革新了大量的法律学说，也因此有了更多的社会关系。②参见［以色列］伊沙依•布兰克、艾希•罗森-兹维：《法律理论中的空间转向》，杨静哲译，《西部法学评论》2020年第1期。立法者要在旧的法律无法调节新的社会关系时及时调整法律，以此树立起法律的权威性，否则，人们将可能会更信服符合自己认同的法律学说而非法律。

（三）法律学说具体转化的难度大

即使作为学界基本共识的“通说”，在运用于司法审判时也是需要转化的，即由“通说”转化为裁判的理由，在此过程中需要将“通说”进行具体化加工，使其真正成为具有说服力的裁判理由。这是一个将抽象观点转化为具体疑难案件的裁判理由的过程，需要结合具体的案情，针对具体的疑难问题进行转化。因此，“通说”的司法适用也存在着风险，这种风险来自两个方面：其一，法律学说自身所具有的相对抽象性。相对于具体司法审判的裁判理由来说，“通说”是一般的理论，在具体化的过程中存在偏离的风险。其二，司法适用过程。“通说”并未实现与司法内循环的有效对接，而是需要在司法过程中对“通说”进行转化。然后，在实践过程中如果法官对“通说”的现实化具体化不甚合理，或者没有进行具体转化，没有使“通说”与具体案件有机结合，直接复制式地援引，则裁判结果的信服力就有可能大打折扣。

法律本身是一门专业性比较强的学科，即法律科学，而法律学说是具有法律渊源权威性的“法律知识”③参见陈云龙：《法律学说的理性重构——读〈法律科学——作为法律知识和法律渊源的法律学说〉》，《法律方法》2010年第1期。，因此对法律学说的理解和运用需要具备较高的专业知识。我国是一个成文法国家，法律条文尚且需要解释才能消除条文的不确定性与模糊性，而法律学说的理解和运用则以具备一定的法学知识为基础，更需要有一定的理解力和想象力，换言之，法律学说对于司法工作者有着更高的要求。法律学说过于专业化主要表现在以下三个方面：第一，以具备深厚法律知识作为基础。这是由法律本身所具有的技能特征所决定的，不具备法律知识的人想要运用法律学说就如同无源之水、无本之木，如同建造空中楼阁一般无法推进。第二，以具备较高的法律道德来确保司法廉洁。这是由法律的伦理特征所决定的，如果每次运用法律学说的案件都和贪污腐败行为密切相关，那么对于法律学说的发展无疑是致命的，对法律权威的加强也是不利的。第三，具有丰富的社会阅历。这是由法律所调整的对象所决定的，法律学说的司法运用本就是法律不能完美调整社会关系的补充，其司法运用不仅要符合法律从业者的认知，更要符合一般大众的认知。

另外，“通说”虽然是学界形成的基本共识，但它还需要更进一步的发展才能融入法律学说和共识性法理体系之中，如此才能够更好地适用于司法审判过程。所以，从某种意义上说，“通说”也尚处于自我批判、反思的发展过程之中，“通说”的司法适用也因此存在不能有效解决司法审判中疑难问题的危险，因为“通说”也不能完全与“司法内循环”有效对接。法律学说发展成熟以后，其自身只是处于理论的发展阶段，若将其运用于司法审判，则需要对其进行必要的合法性检验，使法律学说与司法实践中的问题“对话”，进而与法律规范体系融合。在实践中，法官对法律学说没有进行合法性审查，从而使裁判说理缺少法律规范体系的整体性依据，法律学说没有融入法律规范之中，将难以令公众信服法官的裁判说理。

当前，法律学说在司法实践中的适用正处于起步阶段，随着法律学说不断被应用到司法中，具体论证变成抽象论证、司法裁判公信力下降、司法权威降低的风险会逐步加剧。要保证依法治国，实现法律学说在司法中的积极作用，就要加强以下三个方面。

（一）以加强司法权威性为终极目标

权威普遍存在于人类社会之中，它既可以指使人信从的威望或力量，也可以指对权力所表现的支持和顺从的关系。权威一词被用于指代前者时具有较大程度的排他性，被用于指代后者时具有权威的个人或机构会在一定程度上被其受众所接受和维护。①参见李桂林：《权威、合理性与法律——拉兹的法律权威论研究》，《学习与探索》2012年第5期。

司法的权威性以法律实效为前提，没有实效的法律绝无权威可言。这就要求法律学说在适用时要充分重视司法本身具有的固有属性，不能动摇司法的权威，降低司法透明性和尊重司法的被动性，将法律学说的适用控制在加强司法权威性的范围内，把法律学说作为一种手段以强化司法权威性。

第一，法律学说的适用要充分尊重司法的权威性。司法权威属于权威类型的一种，它在一定范围内指的是司法在日常生活中令人信服的力量。根据马克斯·韦伯对权威理论的分类，司法权威属于法理型权威。②参见［德］马克斯•韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第241页。这就意味着法律要具有至高无上的地位，即法律至上。法律被人们普遍遵守是法治实现的一个基本要素，在现代法治国家，守法的主体是全体公民，没有人可以在法律之上，这就要求人们服从法律，即权威的本质要求服从。③参见［英］约瑟夫•拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第4页。因此，在法律学说的适用过程中应遵循这样的原则，即在适用法律后可运用法律学说进行说理，不鼓励在司法审判环节直接运用法律学说来降低学说对司法的负面影响。比如，在一起认定返还相应款项的请求权基础是否为所有权的案件时，北京市第三中级人民法院列举了“存款人所有权说”与“存款人债权说”两种学说，并对分别使用两种学说认定货币的归属做了阐释，以此来说明无论是哪种学说均不影响“占有即所有”的货币权利归属的判断法则。④参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终2986号民事判决书。此种做法不但增强了裁判的说理性，更充分尊重了司法的权威性。

第二，法律学说的适用要在维持司法透明的范围之内。和行政活动有所不同，司法裁判要充分体现透明性和公开性。①参见陈瑞华：《司法权的性质 —— 以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000 年第 5 期。在法律没有明文规定时将法律学说作为法律渊源的补充，可以在一定程度上增加司法裁判结果的正当性和可接受性。然而，法律学说的特点使其在适用时具有模糊性，因此，必须在司法透明的范围内进行，也即法律学说的适用不应突破法律的界限，而应在法律明确规定的范围内进行。比如，成都市金牛区人民法院在认定当事人的合伙关系时，运用了隐名合伙人这一法律学说，并对隐名合伙人的概念作了详细的解释，使当事人和公众得以理解法律的专业术语。②参见四川省成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第 598 号民事判决书。

第三，法律学说要尊重司法的被动属性。司法的被动性是司法的主要特征之一，它意味着司法权不能主动对社会中的争端或者冲突进行裁判和预判，司法的被动性要求当事人向法院提起诉讼。③同注②。被动性是实现司法中立的关键所在，也是司法权和其他权力的最大不同。这就意味着法律学说中“主动出击”“提前预判”等特征与司法不但不相融，反而有些对立。因此，法律学说应当在尊重司法被动性的基础上对社会生活进行引导，但不能直接对社会关系进行调节。比如，隰县人民法院在适用法律的前提下，在认定费用的计算上依据了“继承丧失说”，既解决了实际的问题，又将学说限定在法律的框架内，而不是用学说直接进行认定。④参见山西省临汾市隰县人民法院（2014）隰民初字第 0149 号民事判决书。

（二）以强化成文法地位为根本出发点

第一，“法律条文的数量在某种程度上和司法裁量权的大小密切相关，当法律条文较多时，司法的裁量权较小，当法律条文较少时，司法裁量权较大。”⑤徐国栋：《民法基本原则解释 —— 成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社 1992 年版，第 161 页。成文法的公布削弱了司法裁量权，我国从春秋时期成文法被铸于鼎上开始了成文法的时代。然而，徒法不足以自行，只依赖于法律不足以调整社会生活的各个方面，因此就有了使用法律学说、伦理道德、宗教信仰等作为手段来调节社会关系。虽然这些方式对于司法有一定的优点，但成文法的优势是其他手段无法比拟的。当一种理念或规则用法律条文的方式明确下来，在此领域内的司法裁量权就会变得更加狭小，人们对自己的行为会有哪些后果会有更精准的预测。在大多数情形之下，相较于司法裁量权，成文法更有利于维护社会稳定，因此对自由裁量权的削弱和加强成文法在法律体系中的地位就成为一种必然的发展趋势。⑥参见孟勤国、蒙晓阳、刘慧玲：《削弱司法自由裁量权与提高成文法地位 —— 中国司法改革之路》，《法学》2000 年第 10 期。在未来一段时间，中国司法体制改革的大体方向应该是在一定限度内以削弱司法裁量权、强化成文法地位为根本出发点。

第二，我国是一个成文法国家，人民法院在审判案件时，参考的主要依据是成文法，如此方能“认真地对待规则”，认真地对待“法治的核心工作”⑦参见陈金钊：《认真地对待规则 —— 关于我国法理学研究方向的探索》，《法学研究》2000 年第 6 期。，其他因素仅对法官裁判案件起一定的参照作用。比如，山西省长治市中级人民法院在认定损伤与行为之间是否具有因果关系时，虽然参照了盖然性因果关系说，但在认定时主要还是依据法律明文规定，学说只是作为一种参考因素。⑧参见山西省长治市中级人民法院（2018）晋 04 民终第 2787 号民事判决书。成文法虽有其局限性，如存在法律的固定性和社会发展性之间的冲突，法律条文的僵硬性和社会变革灵活性的矛盾①参见郝铁川：《社会变革与成文法的局限性 —— 再谈良性违宪兼答童之伟同志》，《法学研究》1996 年第 6 期。，但由于我国的历史传统和社会现实的原因，成文法具有不可替代性，所以目前主要还是以强化成文法地位为根本出发点。

第三，法律学说应该充当一个在法律和公众之间翻译的角色，使裁判说理更加合理化、大众化和实质化，进而使大众对法律有所认知和有效沟通。②参见李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》，《法学研究》2015 年第 6 期。比如，广东省佛山市禅城区人民法院在认定碧桂园物业公司物业服务中心所作的提示时，将其认定为民法学说上的好意施惠行为，碧桂园物业公司与原告间并不因此产生债的关系，这样可以让公众更好地理解债权债务法律关系，使裁判得以被信服。③参见广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤 0604 民初第 26679 号民事判决书。一种被人们普遍认可的法学通说往往是经过长期研究和不断反思而形成的一种较为成熟的理论，其涉及的对象往往是法律的理论性问题，它虽然以现实世界的各种社会关系为基础，但也着重解决法律系统的统一性及融贯性问题，属于一种相对理想的中介方式，而非取代法律在司法裁判中的作用。

（三）以解决实际问题为导向

第一，理论和实践相结合。当代法律学说的运用存在着理论和实践不能统一的问题。首先，法律学说中流行的“通说”通常被用来当作前提性条件，然后由此延伸，并根据其中一个方向作出大量的注释和论证；
其次，便是把某种学说当成一种公认的“通说”，不假思索地认为这个学说得到了所有人的认同；
最后，中国的法律学说长期处于低谷期，没有形成规范体系。种种原因导致了法律学说长期处于一种理论状态，不但没有实际有效的运用，更没有以解决实际问题为导向。法律学说不是玄学，而是要以解决实际问题为导向，解决现实存在或者可能存在的问题。在一起有关会所与幼儿园的归属问题的案件中，由于物权法对此并没有明确规定，江苏省高级人民法院的法官根据约定说、面积分摊说、成本分摊说、规划说对其归属问题作出探讨，最终裁判结果既符合法律，也平衡了双方的利益。④参见江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第 00568 号民事判决书。在上述判决中，学说对实践形成了良性的指导作用，解决了实际存在的问题，属于学说和实践的结合。

第二，国家应从宏观方向进行调控。一个社会要想持续有效稳定地发展，就必须要依法治理，法治提供了一种稳定且为大众所认可的社会治理方式。⑤参见王晨：《习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃》，《中国法学》2021 年第 2 期。法律学说要回应当前司法不足的现实，提出各种解决问题的理论供司法参考，对裁判文书援引法律学说的现实功能进行思考，通过经验研究发现其背后的原因，即援引或不援引的各种理由，从更大的视角来思考关于法律学说适用的问题。法律学说不能自由散漫无目的地发展，而是要结合社会和法律中出现的问题，以解决问题为目标，以服务群众为导向，这些是任其自然发展所无法实现的，这就要求国家要进行适当干预，引导法律学说的发展。

第三，理论界应该与实务界加强联系、共同进步，解决“理论与实践相分离”的问题。由于我国司法系统之间的相互关系以及受传统观念的影响，上级法院和政府的态度在一定程度上决定了下级法院的做法，而法院对法学界的理论观点却不太看重。①See Xin He and Kwai Hang Ng，“ ‘It Must Be Rock Strong! ’ Guanxi’s Impact on Judicial Decision Making in China”，65 Am. J. Comp. L. 4,841 - 871 (2017).这个问题的解决不能单靠教育与自觉，要从制度层面着手。唯有形成理论与实践相结合的互动局面，才可以发挥法律学说在司法体系与社会系统之间的桥梁功能，进而为司法贡献持久的力量。另外，在多数情况下，如果司法审判只关注“看得见的事实”，只着重于诉讼两造间的对抗，忽视实体的权利，那么司法审判可能变得日益僵化。当司法审判同时关注“看得见的事实”和“看不见的事实”时，它解决实际问题的社会效果就会大大增加，即“所有法律都是公共的，因为所有法律都是社会的”②［法］埃米尔•涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活•读书•新知三联书店 2013 年版，第87页。。法学界应当提供更多切实可行的理论，而不是现阶段无法实现的乌托邦式理论，这就要求法学界要贴近社会，密切关注社会的发展，因为社会在发展，社会关系也在随之变化。司法系统也应当多倾听法学界的意见，而不仅仅以解决现有问题为目标，更要注意司法运行对社会可能造成的深远影响。

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