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    政府采购法律风险与内控防范机制研究

    时间：2023-03-23 13:25:02来源：百花范文网本文已影响人

    韩 雪

    （四川开放大学 文法学院， 四川 成都 610073）

    政府采购，是指具有公共或行政性质的行政主体，为了满足日常政务或者公共服务工作需要，使用财政性资金，依法采购国家所规定目录和标准内的货物、工程和服务的行为。作为一项公共采购管理制度，政府采购不仅是一种财务管理制度，更是一项行政法律制度。厘清政府采购中的法律风险点，加强政府采购工作内控防范机制，是依法行政的内在要求，也对推进政府采购深化改革具有重要意义。

    1.政府采购法律演化

    我国政府采购制度起步于20世纪90年代。随着政府釆购规模的逐年扩大，我国的政府釆购制度也逐渐完善。2002年6月颁布实施的《中华人民共和国政府釆购法》（以下简称《政府采购法》），是我国第一部专门对政府采购行为进行规范的法律。其内容全面涵盖了政府采购的各个环节、采购主体的权利义务以及政府采购的方式、采购程序等，为我国政府采购行为作出详细法律规制，也进一步对优化财政资金的使用效率，促进廉政建设产生了深远影响。随后，为推进深入贯彻实施政府采购法，《政府采购货物和服务招标投标管理法》《政府采购信息公告管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》等一系列规范性文件陆续出台。此外，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）于2015年3月开始实施。《实施条例》在内容上对《政府采购法》进一步细化，为我国政府采购制度的深化改革铺平道路，也为政府采购工作的依法合规进行提供保障。至此，我国的政府采购法律法规体系相对健全，政府采购基本上做到“有法可依”。

    2.政府采购法律功能

    政府采购具有浓重的公共性色彩，因其采购主体的特殊性、采购资金的公共性以及采购目的的公益性，其采购过程、采购方式都要受到法律制度的严格规范。我国不同层级的政府采购法律制度，均直接或间接地对政府采购发挥了政策性引导功能。《政府采购法》第一条将我国政府采购法律制度的功能定位为“提高资金的使用效益”和“廉政建设”，因此在法律条文中对采购的公开透明性、公平公正性作了更严格的规定。如长期以来更偏重于通过公开招标这种周期长、效率低的方式来实现政府采购的法律功能定位。

    随着对采购效率需求的增加，以及我国加入WTO《政府采购协定》（简称“GPA”）的需要，我国政府采购的政策定位开始更加注重GPA中非歧视透明原则和物有所值原则的实现。[1]为了提高采购效能，我国通过一系列政府采购相关法律法规，规定了竞争性磋商、竞争性谈判、网上竞价等一系列多样化的政府采购方式；
    并推进了“放管服”政府采购改革，强调采购主体责任。《政府采购法实施条例》第十一条对采购人的主体责任进一步明确，要求采购人在政府采购活动中严格执行政府采购政策，建立采购内部管理制度。2018年11月审议通过的《深化政府采购制度改革方案》也对强化采购人主体责任作了强调。这就对各采购主体梳理政府采购过程中的法律风险，建立内控防范机制提出了更高要求。

    政府采购法律风险是指采购人或其代理机构在政府采购实施的过程中，因违反法律、法规或规章制度的规定而引起的不利的法律后果。广义的法律风险包括违法行为和法律责任两个方面。文章从采购人的角度，分析在采购流程的关键节点中可能涉及的法律风险及需要承担的法律责任。

    1.政府采购流程及法律风险梳理

    《政府采购法》及相关法律法规对政府采购的流程及采购人的主体责任作了明确规定。从政府采购活动的流程看，法律风险可能存在于整个政府采购过程和各个采购环节之中。我们根据采购流程的实施阶段，可将政府采购风险梳理为采购准备阶段的法律风险、采购实施阶段的法律风险及采购后的法律风险。

    采购准备阶段的法律风险主要表现在采购前的预算指标及实施计划的编制上。政府采购的采购预算是政府采购活动的主要依据，指编制采购计划的采购人所申请的，由政府部门所批复的用款计划。该计划一经批准，即具有法律效力。没有预算指标的采购项目将无法实施，超出预算指标的报价将视为无效。政府采购预算将资金来源明晰化，使采购单位的采购要求公开化，提高了政府采购的透明度。

    由于政府业务流程比较繁杂，采购实施阶段的法律风险点比较多。采购人一般面临着以下风险：第一，釆购主体需要确认一个采购项目是否属于政府采购项目，项目是否符合政府采购目录和限额标准的要求，有无规避政府采购的嫌疑；
    第二，采购主体需要确认采购项目釆购方式的选择是否合理，有无拆分品目规避公开招标或公开竞价的嫌疑；
    第三，在釆购需求文件和采购文件的提出上，需要关注对供应商资格性条件设置是否公平合理，是否涉嫌地域性和行业性的歧视性和倾向性条款，采购文件中实质性釆购需求是否体现在评分标准中，分值权重是否与相关法律法规和采购需求因素的重要性一致等[2]；
    第四，在釆购代理机构的选择和委托上，要注意代理机构的信用评价和对其代理行为的动态监督。

    采购后的法律风险主要体现在采购合同的签订、履约验收及资金支付上。合同管理的风险主要集中在合同的签订期限的把握、合同内部审核以及合同是否与采购文件一致上；
    履约验收及资金支付的风险则主要体现在采购人与验收人的职能分工、验收标准与合同文本的一致性以及资金支付与合同金额的一致性上面。

    2.采购人可能面临的法律责任

    采购人在采购活动过程中涉及各种法律风险，因其违法行为会引起各类法律责任。根据《政府采购法》的相关规定，采购人根据违法行为的性质和程度，需要承担包括民事、行政和刑事责任在内的各类法律责任。具体包括：

    （1）民事法律责任。政府采购行为实质上也是一种市场行为，涉及到采购主体缔约能力的认定、行政资金的使用和社会供应商公平竞争等的行为。此外，采购文件的制定与发布、合同的签订与履行，均受到《中华人民共和国民法典》的制约，如确定供应商时涉及合同成立的要约与承诺、合同订立与履行时的缔约过失责任、违约责任以及抗辩等。如采购人在招标采购过程中违反法律法规，擅自与投标人协商谈判的，要作撤销合同处理；
    不与中标、成交供应商签订采购合同的，要承担继续履行的法律责任；
    在合同履行过程中因违约给对方造成损失的，应承担赔偿损失的法律责任。

    （2）行政法律责任。政府采购行为因为其采购目的、采购主体及使用资金的特殊性，法律法规对其采购方式及过程作了严格规制，对其采购过程的公开、公平、公正的法律诉求也更加强烈，因此，其采购过程中涉及到一些违法违规的操作，要受到上级部门的行政监督和处罚。如《政府采购法》第71条规定对采购人规避公开招标采购方式、擅自提高采购标准等违法行为，做了责令改正、警告等行政处罚规定。

    （3）刑事法律责任。为维护经济市场秩序，打击在政府采购中的严重违法行为，《政府采购法》《刑法》对采购人的一些严重违法犯罪行为作了刑事规制。如在政府采购过程中，采购人、采购代理机构或者供应商之间如果存在恶意串通，则可能构成串通投标罪；
    在开标前泄露标底的，可能构成侵犯商业秘密罪。此外，采购人接受贿赂、接受供应商金钱及其他物质利益的，可能构成受贿罪等。

    根据以上分析，政府采购活动链条长，在采购前、中、后不同的环节中都可能涉及不同的法律风险，而产生不同违法违规问题，引发不同的法律责任。这就需要采购人在采购工作中，严格梳理风险点，明确主体责任，通过一系列具有控制职能的方法、措施和程序，建立一套合格的内部分工明确、职能相互制约的政府采购内控机制。

    1.政府采购内控机制目标与基本原则

    2012年11月29日财政部印发的《行政事业单位内部控制规范（试行）》（财会〔2012〕21号）第十一条第三款将政府采购管理情况纳入需要建立内部控制体系的范畴。2015年3月开始施行的《政府采购法实施条例》也对采购人建立政府采购内部管理制度提出了具体要求。此外，《关于加强政府采购活动内部控制管理的指导意见》（财库〔2016〕99号）对强化采购人的内控管理责任提出了具体指导，要求实行“主要领导负总责、重大事项集体讨论、各处室分头抓落实”的内控建设责任制。这一系列的法律、法规、规章对采购人建立政府采购内控制度提出了明确的目标，即强化采购人主体责任，通过采购人内部调整监督，做好相关风险管控工作，以保证政府采购活动的合法合规性，提高公共资金的使用效率，降低采购人廉政风险。

    加强政府采购活动的内控制度建设，严格控制采购过程和重点环节的法律风险，首先要求采购人要坚持采购活动的合法性、规范性原则，具体是指采购人在应当严格依据政府采购相关法律、法规以及规章，制定采购人政府采购内部控制制度，并严格依法实施采购流程。同时，内控建设还应当注意采购活动的科学性原则，与政府采购基本诉求相适应，在主体上，实现采购人内部各部门、采购人与采购监督管理部门之间分工合理、相互牵制；
    在过程上，实现对政采各环节的全面规范，建立事前、事中和事后的过程控制，以推动政府采购工作的规范、透明、高效。

    2.完善内控制度，明确主体责任

    政府采购工作流程复杂、规则严格，采购人应该以内控管理目标为导向，严格依据国家采购相关法律法规，高度重视科学合理的采购工作内控制度体系建设。首先，在制度建设上，要做到明确主体责任，在内部设立相对独立的采购部门，在岗位设计上坚持“不相容岗位分离”的原则，促进采购岗位之间相互制衡，权责明细，确保采购文件的制定与审核、采购与验收等岗位相分离，同时实施定期轮岗制度，降低廉政风险。其次，在内容上，要做到所有采购环节均有章可循，制度建设的内容应包括采购人应事先对采购工作的全过程进行风险评估，从采购计划和预算的编制、采购需求论证、采购方式的确定、内部审核程序等到后期供应商投诉处理以及合同的签订、履约验收等流程，均需要建立标准操作流程，以做到全程、全方位可控，提升采购工作管理水平和工作效率。

    3.注重全程留痕，确保流程可控

    建立规范科学的政府采购内控体系，需要采购人合理规划各相关部门职能分工，科学衔接采购流程，对采购工作通过全程留痕的方式，加强对采购流程的控制。在采购前，可通过信息化系统，对科学编制采购预算和采购计划进行记录，通过内部协同办公系统，对采购项目的计划申报、预算批准、立项论证、内部审核等流程进行可视化操作。[3]在采购中，严格完善信息公开制度，在规定的相关网站和平台上公开采购文件、中标文件、合同等信息，使采购过程透明化。在采购后，建立政府采购归档制度，对每个采购项目整个流程所涉及的资料进行归档，注重合同履行和验收、入库、支付等后续工作的连贯性。

    4.提升采购人员素质，建立资格认证制度

    此外，采购人还要注重对采购人员的培养工作。一方面要注意提升本单位采购人员的政治思想素质，深化采购人员服务意识，加强其对政府采购法律法规、政策、方针、路线的把控能力，促使其形成严格遵守政府采购工作规范的纪律习惯；
    另一方面要提升对政府采购人员的业务素质培训机制，通过多种培训方式，不断提高采购人员在法律把控、采购实践技能、货物与服务市场调査、采购谈判等方面的专业技能。另外，我国相关管理部门可借鉴国外发达国家对采购人员的资格管理制度，通过专业考试等认证方式，根据考核结果，按照采购人员的职业素质对采购人员进行不同层次的划分，不同层次的采购人员只能从事本层次内的采购工作。由此形成一支采购技术业务硬、道德素质高、执业行为规范的政府采购队伍。

    5.完善监督体系，建立采购内外监督机制

    政府采购内控体系的建设和实施需要内外监督机制的保障。一方面需要采购人建立内部监督机制，通过内部审计等职能部门对政府采购的内控制度的健全性、采购流程的合理性等进行持续性的评估和监督检查，对政府采购工作的一些违规行为进行实时矫正。另一方面，要建立信息公开机制，使政府采购管理部门和供应商甚至社会各界能够全面监控采购过程，提高采购透明度。如按照相关法律要求，在指定平台上发布采购信息，建立采购信息的公开和披露制度，使潜在供应商及时了解相关采购信息，从而加强对采购工作的监督。同时，完善供应商申诉异议制度，拓宽供应商社会监督渠道，建立采购问责机制，确保政府采购工作的合法合规、透明高效。

    政府采购作为一项公共财政制度，其规范发展不仅事关采购人的资金使用效益和廉政建设目标，更关系到市场经济运行的公平有序。明确采购人主体责任，梳理政府采购关键环节的法律风险点，是健全采购流程性内控防范机制的前提。深化改革，以法律规范责任，以制度规范权力，则是政府采购内控建设的题中之意，也是GPA非歧视性原则和透明性原则的基本要求。在现有的“放管服”的政府采购改革背景下，采购人认真梳理采购环节中的制度漏洞，补平风险短板，借鉴有效经验进一步推动政府采购工作规范、透明、高效的进行。

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