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    私募基金领域非法集资犯罪特征及侦查对策——以五十个相关案例为分析样本

    时间：2023-03-23 13:55:06来源：百花范文网本文已影响人

    □张 宇

    (中国人民公安大学，北京 100038)

    近年来，金融创新的力度不断加大，民间融资的活力显著增强，以私募基金为代表的融资形式得到了长足发展。中国证券投资基金业协会的统计数据显示，截至2022年3日，私募行业中私募基金管理人多达24611家，私募基金规模达到20.38万亿元。[1]但众多不合规问题引发了资金兑付风险，严重者构成非法集资犯罪。当前，对于此类犯罪的研究焦点主要体现在以下方面：焦点之一在司法治理方面。赵秉志认为需正确认定单位犯罪及主体的违法性认识问题。在认定非法集资行为上，围绕“非法性”讨论了“法”的位阶问题、违法内容问题、资金用于合法真实项目是否阻却刑事责任；
    围绕“公开性”讨论了公开方式的认定、公开的对象、公开内容真实与否不影响非法集资犯罪成立的问题；
    围绕“社会性”讨论了合格投资者制度、合格投资者的判定、合格投资者的穿透核查问题。[2]焦点之二在立法政策方面。刘宪权认为现行刑法规定的金融犯罪缺乏对私募基金管理的规制，[3]有必要明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任。焦点之三在法律适用方面。涉众型融资行为的表现形式是民事法律关系，发生非法集资犯罪时存在刑民交叉的问题。潘绅以公安侦查为切入点，探讨了对私募融资行为的刑事责任与非刑事责任的界定。[4]齐晓丹提出，私募基金违法公开发行与利诱性相结合，将归入非法集资犯罪的规制范围，[5]需要注意公检法和金融监管部门的配合，发挥刑事程序与民事程序的互补性。焦点之四在监管方面。王瑞认为需从行业规范的角度提出完善信息平台和建立交易平台的对策，[6]来管控私募产品风险。

    可见，众多学者已认识到此类犯罪的危害性，也分别从司法治理、法律认定、立法政策、法律适用、监管等层面进行了探究，但多数论文基于单案例或个别案例研究，且偏向于法学理论创新，而从公安侦查角度对私募基金非法集资犯罪如何合法高效侦办的研究则较少，仅有潘绅从三个要点提出侦查取证建议，王枫梧从办案经验出发，以个案的视角给出私募基金非法集资的打防对策。[7]本文的研究则是以“私募基金”“刑事案件”“判决书”为关键词，从中国裁判文书网、北大法宝网检索选取五十个“非法集资类”案例，梳理总结出私募基金领域非法集资的犯罪特征，基于文本内容提炼分析侦查取证的关键点，据此得出侦查对策理论，期望在当前以审判为中心的诉讼制度改革背景下提升公安机关处置非法集资案件的侦查效能。

    私募投资基金，是通过非公开方式，向特定的投资者募集资金而形成的投资组织，由基金管理人受托管理，基金投资人按约定或按出资比例享受收益并承担投资风险。按照组织形式不同，分为契约型、公司型、合伙型私募基金。关于私募基金行业的犯罪情况，笔者在北大法宝网上，以“私募基金”“刑事”为关键词检索，显示自2008年至2022年共有1199篇案例，按照每年审结的案件数做统计分析(图1)，可见从2015年到2020年间案件审结数呈翻倍增长，发案量激增，危害性增大。

    图1 近十年私募基金涉刑事案件审结数

    由于存在共同犯罪、一人犯数罪等情况，所以罪名出现频次总和多于案例数，为1267个，其中1085个罪名分布在破坏社会主义市场经济秩序一章中，占比83%，剩余部分为侵犯财产罪、贪污贿赂罪等。所有案例在刑法章节中的罪名分布情况如表1。

    表1 私募基金涉刑事案件在刑法各章罪名中的数量

    大部分私募基金涉刑事案件侵犯社会主义市场经济秩序，再具体细分之，对罪名做数量统计分析(表2)，形成反映具体罪名占比关系的结果(图2)，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪共有932例，占比71%，这两个罪名可以放在非法集资的范畴内进行讨论，因而说明非法集资犯罪在关于私募基金的刑事案件中占绝大多数。

    表2 私募基金涉刑事案件在破坏社会主义市场秩序罪中的分布

    图2 私募基金领域刑事案件罪名统计分析

    私募基金的收益方式为上市退出、并购退出或回购退出等，在整个流程中，资金募集是发起设立私募基金的一个重要环节，这一基础环节出现问题是私募领域发生非法集资犯罪的显著因素。从共性来看，案例中均出现公开宣传、向社会公众募集资金、承诺固定投资回报等描述。不同点在涉案主体方面，[8]相当一部分主体不具有发行私募基金或吸收公众存款的资质，仍然违法发行私募基金，进而构成非法集资；
    还有一部分主体具有融资资质，却不按正规募集流程经营，最后也构成非法集资。下文将聚焦资金募集阶段，对犯罪特征、取证关键点、侦查对策进行剖析。

    梳理判决书，检察院的起诉书指控内容包涵了一些格式要素，这些要素体现了私募管理人从事非法集资犯罪的大体流程(图3)，即“公司设立→夸大虚构基金项目→对外虚假宣传、销售→与投资人签订投资协议→兑付困难→违规自融→资金链条断裂”。以该流程为出发点，梳理得出该类犯罪的特征。

    图3 私募基金领域非法集资犯罪流程

    (一)拥有“私募投资基金”的资质外观

    资质或真或假的私募基金都有实施非法集资的案例。包括：第一，非法募集的伪私募。私募管理人未依法登记备案，表面上却冠以“股权投资管理公司”“投资管理合伙企业”等名称，打着“私募基金”的幌子募集资金。第二，违规募集的真私募。管理人已经依法登记，本应按照正规的募集流程开展基金业务(1)募集流程规定见《私募投资基金募集行为管理办法》第15条。，却违规操作，使募集行为指向根本没有针对性，比如不发放调查问卷评估投资者信息，不对投资者风险承受能力、私募基金风险等级进行适当性匹配，不在推介材料中揭示风险等，无论投资人合不合格，都照单全收。

    (二)虚假设立、包装私募基金项目，项目背书行为具有诱骗性

    存在真实的项目和募集资金专款专用，是私募基金合法的关键因素。[9]许多涉私募的非法集资案件在投资项目上出了问题，虚构高回报率的投资项目，比如矿业、高档酒店、高科技产业、文化产业园项目。有些项目甚至宣称是国有公司项目或者政府工程，此种背书行为诱骗性强，为非法集资增信赋能。在李某等集资诈骗案中(2)北京市第一中级人民法院(2018)京01刑初67号。，集资行为人便虚构不具备履约能力的棚户区改造投资项目，包装成年化收益11%的私募基金。在金城集团非法集资案中，[10]该集团以背靠政府工程为卖点，成立私募基金管理公司，备案发行相关产品，主要投向所谓的影视项目、特色小镇和保障房等PPP项目，对外宣称特色小镇项目“政府项目签约量超过5700亿元”，而实际上操作的规模只有几百亿。

    (三)虚构重要信息，承诺保证收益

    第一，虚构重要信息，如宣称资金有银行第三方账户托管，专款专用，虚构担保集团，虚构律师事务所等，利用投资者对此类专业机构的信任来募集资金。第二，承诺还本付息有保障，使投资者以为所购基金为保障本金的理财产品。[8]6私募基金常见的投资回报形式有溢价回购或受让投资人份额、对赌协议、差额补足、结构化基金产品、基金分红等，从事非法集资的私募管理人不向投资者揭示投资风险，反而给投资者出具承诺函，承诺将来某个时间段内无条件的回购、受让或补足，不符合正常的市场交易风险与收益匹配。

    (四)销售模式的跨地域性

    第一，代销模式下混淆私募管理人角色，利用银行、证券公司的客户资源实现资金的募集，宫某案就是通过银行理财经理以销售普通投资理财产品的形式向不特定对象募集资金(3)吉林省长春市中级人民法院(2016)吉01刑初116号。。第二，在全国各地设立分支机构、分公司，进而依靠区域经理、区域销售团队长发展众多的业务员，用各种传统、新兴的渠道宣传私募基金产品，除了一定地域范围的熟人推广、口口相传、召开宣讲会，还有开发网站、APP的推广形式。

    (五)签订有限合伙或债权转让协议

    私募管理人变相突破合格投资者人数，采用“收益权转让”模式，[8]29即在私募产品与不合格投资人之间，建立中间平台——网站、APP等互联网形式或关联公司——充当合格投资者购买私募产品，然后通过中间平台将收益权拆分转让给普通客户，具体表现在：以招募有限合伙人的形式吸引投资人入伙；
    以债权转让的形式将权益打包出售给社会公众；
    以拆分基金份额的形式变相扩大投资群体等。

    (六)关联公司间违规自融

    一种是假扮私募管理人，捏造基金项目，吸收或骗取公众存款；
    另一种则是具有资质的管理人在运行过程中，虚报项目或以关联公司为用资人设立融资项目，吸收或骗取投资人资金。[11]出现违规自融的原因在于短期缓解高额利息的兑付压力，名义上用于企业并购、整合上下游产业链，获得更高效益等，实际操作却是为关联公司腾挪资金，偿还前期利息。

    选择裁判文书中法官审理认定案件事实的证据部分，以文本内容提炼的方式确定关键的取证方向(表3)。可见第1、2、3项证据体现在集资主体方面，第4、5、6项体现在基金项目方面，第7、8项体现在集资方式方面，第9、10项体现在集资对象方面，第11项体现在集资数额、用途方面，第12项体现在公司具体业务、资金真实流向方面。

    表3 部分判决书中证据部分的文本内容分析

    (一)集资主体

    私募基金管理人的主体资格是确定其融资行为合法性的关键之一。既然现行法规规定了私募管理人发行基金产品实行登记备案制，那犯罪案件中的私募投资基金公司是否履行完备的手续，是否有从事私募基金的资质，就成了侦查取证应查明的重点。

    (二)集资项目

    私募管理人宣传投资项目的真实存在与否、募集资金是否投向了约定项目，是区分合法私募基金与非法集资的关键依据。合法的私募基金管理人在募集资金前，会非常重视投资项目的考察、评估，以确保选定有市场前景、收益空间大的项目，将来通过一定的退出机制获取股权溢价或其他投资收益。非法集资犯罪中，管理人则将包装项目、虚设项目作为手段，目的只是欺诈投资者投资。所以侦查中围绕投资项目的调查也成为重点。

    (三)集资方式

    私募基金管理人在集资方式上是否有公开宣传投资项目的行为，以及宣传内容中是否有保本保收益的承诺条款，也是认定其构成非法集资的关键依据。关于公开宣传，侦查员需要从公司的运营模式中，查清其对外宣传的具体渠道以及实际造成的传播效果。关于保本保收益，需要重点调查私募管理人给投资人承诺的固定收益、高额收益率等，查清其利诱投资者的行为。

    (四)集资对象

    私募管理人募集面向的对象范围及人数，是司法机关认定行为构成非法集资的构成要素之一，正规的私募基金要求投资人具备一定资格，体现为对投资单位和个人的净资产有条件要求，对投资于单只私募基金的资产有限额，且投资人数量根据不同的组织类型——契约型、有限合伙型、公司制的私募基金——有不同的限制。非法集资中，私募管理人最终均突破法规要求的投资人限制条件，查清其募集指向的实际对象及具体人数，成为侦查工作的重点。

    (五)资金数据

    资金流向是非法集资案件中侦查的核心环节，移动支付的兴起使得大量的资金交易轨迹以数据的形式留存。重要的信息包括：第一，电子数据的调取、固定。涉案金额大的公司通常运营专业网站或者APP平台，其网站或APP后台的服务器会存储相应的运营及交易信息。第二，银行流水账单。凡是通过银行卡转账交易的活动，都可以在银行查询到交易痕迹。

    (六)司法会计报告

    体现企业具体业务情况的司法会计报告是印证募集资金流向和用途的重要证据，在非法集资案件中，司法会计专业人员对目标公司的财务报表、会计账簿等进行专业审查，需要依赖一定的数据来源，包括银行交易数据或第三方支付数据，具体的调查过程中，可能遇到财务资料造假、财务账簿不完整等问题，侦查员及司法审计人员如何厘清真实的投资关系，依据真实的数据查清资金的去向和用途，对证实涉案私募管理人在运营过程中的违法违规行为十分重要。

    在侦查方面，经侦专家结合当下经济犯罪信息化、数据化的特点，提出了一些理论成果。在资金取证方面，程小白、程科提出违法资金分析与查控的概念[12]，以资金数据印记、违法资金流向进行了原理阐释。在涉案财物管理方面，不同于传统的实物移送、分别管理模式，曹云清提出建立专门的涉案财物管理部门[13]，由实物移送变为法律手续的移送处理。在资金数据方面，吴秋玫提出从资金数据关联经济活动行为人，与其他实物、言词证据联结，形成证据体系。再结合前文关键取证方向的分析，从线索研判、私募基金项目、宣传内容及担保方式、投资人资格和数量、资金账户、股权关系的数据化侦查、查明资金具体用途等六方面展开侦查对策理论探讨。

    (一)线索研判分析，明确行为性质是否涉嫌犯罪

    初步运用调查性侦查措施，研判线索，辨明行为性质。第一，分析主体。涉案主体是否具备相关的金融资质是关键问题。调取涉案企业的工商材料，比如企业设立、变更登记材料、公司章程、股东名册、合伙人名录、营业执照等，以查证其有无合法融资的资质、发行私募基金项目的合法性；
    调取涉案公司在基金业协会登记、备案基金产品的资料，从而查证其发行私募基金产品的合规性。第二，初步分析集资手段。询问相关人员，开展走访调查，确定其集资手段。第三，分析宣传内容中金融产品利率，确定其有无超过法定界限。

    (二)线上线下结合调查私募基金项目

    集资人宣称理财产品、基金项目的真假，是证实其有无欺骗意图、非法占有目的的关键证据。侦查案件时，一是以受害人为突破口，线下审查其报案提供的私募基金产品合同、投资合同等材料，梳理合同书中涉案的所有基金项目，运用实地考察、联合其他行政部门审查、司法会计审查等方法，查证其项目运作的真实性。二是以融资人(或称项目方)为突破口，线上审查其项目宣传材料，项目备案审批情况，综合涉案人员供述，与证人证言和投资协议内容进行印证核实。

    (三)调查宣传及担保方式

    围绕私募领域非法集资在公开、虚假宣传方面的典型特征，侦查员要着重从以下几方面开展侦查：

    第一，私募基金产品的销售渠道。侦查员对其宣传推介渠道的取证，要通过询问公司内部工作人员，调取微信工作群聊天记录、OA系统公告，了解公司的对内管理模式；
    通过搜集对外宣传材料、各类项目的策划书、话单数据、短信数据，了解其对外运营方式；
    综合受害人提供的投资材料，开展询问工作，问明私募管理人如何找到他们，向他们推广了哪些项目，有无实际考察真实性等。

    第二，提供的担保和收益承诺。私募管理人向投资者承诺的担保文件是否属实对认定其非法集资有着关键作用，中晋系一案(4)上海市高级人民法院(2018)沪刑终100号。中，国太集团对投资者宣称投资款有第三方银行监管、第三方会计师事务所独立审计、公司投资项目具有国有背景等，也是承诺收益有保障的表现。侦查员取证过程中，要收集投资者所签的投资协议，提取其中关于收益约定、提供担保的条款和文件，以此为依据查证担保方及其提供的担保方式是否真实存在。

    (四)穿透资金账户，回溯确定投资人资格和数量是否符合规定

    私募基金募集的对象有资格和人数限制，如果私募管理人能够坚持募集对象的确定性原则，则必然不会出现“向社会不特定对象吸收资金”的情形。[4]12所以侦查员需调查涉案公司的集资行为是否具有明确的指向性，回溯私募管理人对投资对象的筛选程序。

    第一，弄清私募管理人是否对投资者的资产证明、风险承受能力进行实质筛查，核查私募管理人有无严格按照募集流程募资。

    第二，穿透涉案的关键资金账户。利用公安部经侦云平台和资金查控分析系统，可以快速得出针对指定账户及其在一定范围内的对手交易账户的资金穿透结果。[14]通过对资金数据的穿透审查，明确资金入口端的最初投资者来源，判断投资人的资格与能力；
    追查资金出口端的犯罪嫌疑人，识破犯罪嫌疑人采取的反侦查措施，将其拆分份额、多次转账的事实查清。

    (五)资金、股权的数据化侦查，判断涉案人员在犯罪中所起作用

    在非法集资案件中，可以通过资金流向，追溯资金上游来源和追踪下游资金流向，发现过渡账户，区别证明涉案人的地位与作用。[15]具体到私募领域，关联公司越多，涉案人员就越多，核心公司及关联公司的很多管理层、业务员都可能被追究刑事责任，大量的个人账户数据、公司账户数据、股权关系数据等待侦查员将其转化为证据，服务于取证工作。

    一是梳理资金入口即吸金账户。事先应对涉案公司的管理架构、股权架构进行查询，确定公司高管、实际控制人等关键吸金账户，然后再通过调取吸金账户的银行交易明细，查明总体吸金规模。[16]同时，对各分支机构负责人、管理人员的账户也需要层层分级，确定不同层级账户的吸金规模。二是梳理资金出口即返息账户。私募管理人既然承诺一定期限内的固定收益，就会有向投资者返还利息的行为，必然在返还利息的账户中留下痕迹，侦查员需要通过对返息账户数据进行调取，经过数据清洗之后，研判出每一账户对应的投资人数量以及吸收金额。最后，综合各账户的吸收资金数额，以及账户控制人对于资金的支配、使用情况，确定涉案人在犯罪中的地位和作用。

    (六)利用银行或第三方支付数据查明资金具体用途

    对于关联公司间违规自融行为，侦查员需利用涉案公司的财务会计资料，对其进行司法审计，印证涉案公司资金流向和用途，而司法审计的数据源在银行或者第三方支付机构，这就需要在保证原始数据真实、完整的前提下，给出反映真实资金用途的审计报告。最终得以审查核实集资人将某只基金的款项用于哪里，以及如何使用。

    最后，此类案件应注重全面收集证据，除了前述关于公司企业基本信息、投资协议等书证资料的收集，以及面对大量资金交易数据进行的梳理，还要对众多案件相关人员开展审讯、询问工作，固定言词证据，以提升取证的完整性。另外，还要对涉案财物及时查封、扣押、冻结，以便后续的追赃挽损工作。

    私募基金领域内的非法集资犯罪，大多数是打着私募基金的幌子从事非法集资，还有部分是借用私募基金的形式，突破私募基金监管要求，向大量不合格投资者募集资金。公安机关处理此类案件，需将传统的侦查方式与新的侦查技术结合，不仅要把讯问、搜查、扣押等基础侦查措施用好，还要善于对大量资金数据和人员数据进行“穿透”式核查、数据化侦查，才可查明私募管理人突破监管要求从事非法集资的事实，为证实其犯罪形成完整的证据链条。

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