洗钱罪的量刑

刘 鹿 鸣

(清华大学 法学院, 北京 100084)

有关《刑法》第191条洗钱罪的研究,长期集中在上游犯罪的范围、洗钱主体的范围、洗钱行为的类型等立法论问题,而对于洗钱罪的定罪、量刑等司法问题鲜有涉及。伴随《刑法修正案(十一)》的出台,部分立法论的研究成果得到实现:自洗钱入罪、洗钱的行为方式也有一定扩充[1]。本着尊重立法与务实的态度,对洗钱罪的探讨有必要从立法视角转向司法视角。

由于相关司法解释没有明确规定洗钱罪的入罪门槛以及“情节严重”的含义,洗钱罪的量刑一直是司法实务中的难题。表面看来,裁判者对此有很大裁量空间,但实际上并非如此。一方面,洗钱罪与《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪共同构成赃物犯罪体系,对洗钱罪的量刑要与对其他赃物犯罪的量刑保持协调;另一方面,没有上游的犯罪行为就不可能有下游的洗钱行为,同案中上游犯罪的量刑也会对洗钱罪的量刑产生影响。此外,自洗钱入罪后,对同案中自洗钱行为与他洗钱行为的量刑也须保持协调。总之,即使没有官方制定的量刑规范,也有一些无形的“条条框框”在约束着洗钱罪的量刑活动。

然而,考察既往的量刑实践,会发现司法实务中洗钱罪的量刑规范化程度还有待提升。笔者检索了2015—2021年的洗钱罪裁判书,涉及265个案件共277名被告人,通过统计每份裁判书的量刑情况,可以大体把握洗钱罪的量刑行情。当前洗钱罪的量刑具备一定的规范化特征。如表1所示,被告人洗钱数额越高,被判刑罚往往越重,刑期也越长,且各洗钱数额区间内的量刑结果相对比较集中,但是也仍存在以下问题。

表1 不同洗钱金额洗钱罪的量刑人数分布

其一,入罪门槛不清晰,将小额洗钱行为定罪。在277名被告人中有17人的洗钱数额不满3 000元,却仍被作为犯罪处理,其中不少被告人的洗钱数额甚至不足千元,最少的仅133元(1)参见:江西省于都县人民法院(2017)赣0731刑初201号刑事判决书。,判刑最重的达有期徒刑7个月(2)参见:江西省瑞金市人民法院(2018)赣0781刑初246号刑事判决书。。然而,只要承认洗钱罪具有金融犯罪的属性,就意味着仅当洗钱行为对金融法益的侵害达到了值得刑罚处罚的程度,才能作为犯罪处理,而很少量的“脏钱”对金融系统的破坏能否达到这样的程度,先要打一个问号。

其二,量刑在整体上轻于其他赃物犯罪,违背立法初衷。这一状况的出现与其他赃物犯罪的司法解释有关。2021年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩饰解释》)第3条将掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上作为“情节严重”的情形之一,这意味着只要行为人处置赃物数额达到了10万元,原则上要判处3年以上有期徒刑。2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《毒品犯罪解释》)第6条将为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到5万元以上作为“情节严重”的情形之一,这意味着一旦行为人处置毒赃数额达到5万元,原则上要判处3年以上有期徒刑。然而,从表1可知,在洗钱10万元以上不满1 000万元的范围内,被告人的平均刑期均未达到3年,法院在3年以下量刑是绝对的主流情况,甚至有部分案件的被告人只被判处拘役刑、单处罚金刑或是免除处罚。

其三,存在同案不同判、罪刑轻重倒置的情况。例如,同样是清洗受贿款的正犯,洗钱数额近800万元的于某被判处有期徒刑11个月,且法院不认为于某的洗钱行为情节严重(3)参见:江西省上饶市信州区人民法院 (2020)赣1102刑初141号刑事判决书。;而洗钱数额为739万元的邓某则被判处有期徒刑5年6个月,法院明确指出邓某的洗钱行为情节严重(4)参见:湖北省黄冈市中级人民法院 (2020)鄂11刑终223号刑事裁定书。。又如,对于清洗信用卡诈骗所得74万元的行为,法院认定为情节严重,并判处行为人有期徒刑5年(5)参见:湖南省长沙市中级人民法院 (2016)湘01刑终1236号刑事裁定书。;而对于清洗集资诈骗所得81万元的行为,法院未认定情节严重,只判处行为人有期徒刑10个月并宣告缓刑(6)参见:河北省任丘市人民法院 (2020)冀0982刑初473号刑事判决书。。再如,法院对清洗受贿款60万元的徐某定罪免罚(7)参见:湖北省随州市曾都区人民法院 (2019)鄂1303刑初117号刑事判决书。,而判处清洗贪污款20万元的刘某某有期徒刑1年6个月(8)参见:四川省西昌市人民法院 (2015)西昌刑初字第186号刑事判决书。。上述情况或与司法实务中缺少官方制定的洗钱罪量刑规则有关,不同裁判者对洗钱罪“情节严重”的理解、对洗钱罪量刑梯度的把握存在分歧。

其四,上游犯罪对洗钱罪量刑的影响不明显。洗钱罪的上游犯罪轻重各异,既有最高刑为死刑的贪污罪、受贿罪,也有最高刑低于洗钱罪、仅至7年有期徒刑的高利转贷罪、骗取贷款罪。清洗不同类型的“脏钱”,是否也应在量刑中区别对待,值得研究。目前的量刑还难以看出这种考虑,例如,对于清洗受贿款60万元的徐某,法院判决定罪免罚(9)参见:湖北省随州市曾都区人民法院 (2019)鄂1303刑初117号刑事判决书。,而对于清洗高利转贷犯罪所得60万元、有坦白情节、认罪认罚、积极退赃、作为初犯偶犯的兰某,法院却判处1年6个月的有期徒刑(10)参见:江西省吉水县人民法院 (2021)赣0822刑初20号刑事判决书。。

总之,洗钱罪的量刑实践还有进一步精细化的空间。本文将从洗钱罪量刑的内外协调两个角度出发,尝试为洗钱罪的量刑实践提供具体可操作的规则。其中,外部协调指洗钱罪与其他赃物犯罪间的量刑协调;内部协调指洗钱罪与同案上游犯罪,以及同案中自洗钱与他洗钱间的量刑协调。需要指出的是,本文所说的量刑协调是指责任刑而非宣告刑。目前理论界倡导在量刑时区分责任刑和预防刑,责任刑是与犯罪过程性情节相关、显示不法与责任、贯彻责任主义的刑罚,是最终宣告刑的上限;而预防刑是与犯罪人个别情节相关,表征特别预防、一般预防状况的刑罚,在责任刑的上限之下起调节作用[2]。简言之,责任刑与罪行的严重程度相关,直接显示出法规范被破坏到什么样的程度,是面向犯罪事实的刑罚;而预防刑则与个案中的被告人相关,每一起案件的预防刑裁量都未必相同,预防刑是面向犯罪人的刑罚。讨论个罪的量刑协调问题当然是以面向犯罪事实的责任刑为基准,因而本文所提洗钱罪的量刑均指洗钱罪的责任刑的裁量。

1. 规范关系的考察

(1) 洗钱罪的保护法益包含金融法益

若想确保洗钱罪与其他赃物犯罪的量刑协调,须先厘清其间的规范关系,而这绕不开对相关罪名保护法益的界定。

有关洗钱罪的保护法益,主要存在两种观点:通说认为,洗钱罪的保护法益不仅包含正常司法活动,还包含金融管理秩序[3];少数的有力说主张,洗钱罪的保护法益只有正常司法活动,洗钱罪的章节归位也应修正为刑法分则第六章第二节妨害司法罪。后者的论据包括:首先,金融安全是宏观意义上的,洗钱行为对金融系统的影响难以通过个体犯罪行为展现,将金融秩序作为洗钱罪的保护法益杂糅了经济学的宏观视角与刑法学的微观视角,存在方法论错误[4]。其次,当下利用互联网金融创新工具洗钱的案件越来越多,而该行为没有妨害金融机构的管理活动[5]。最后,只有中国将洗钱罪规定在金融犯罪中,而国外均将其归于妨害司法罪[6]。相较而言,通说更合理,理由如下。

第一,刑法对金融法益的保护历来都是宏观视角的。一方面,金融系统的稳定事关国家安定,刑法不可能等到金融系统遭受明显的实害之后再作回应,而是要提早保护时点,在金融系统可能遭受威胁时就及时出手。由此,刑法只能宏观地进行评估和预测,在何种情况下金融系统可能面临威胁,需要刑法介入。另一方面,司法解释为金融犯罪设定的各种入罪门槛并非代表微观意义上的金融实害,而是区分违法与犯罪所必需的工具。例如,就伪造货币罪来说,根据2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案标准(二)》)第14条,伪造货币总面额在2 000元以上的应当立案追诉。这并不意味着伪造货币2000元足以对金融系统产生实质损害,而只是出于司法适用的需要,通过设定一个值得刑罚处罚的“阈值”将刑法的宏观评估具体化、可操作化。

眼下学界热衷于讨论金融犯罪的法益观,其实就是在为“阈值”的设定寻找更符合金融原理的理论依据,提高刑法评估的科学性。作为通说的秩序法益观发轫于计划经济体制,以保护金融机构为本位[7],因内容抽象不明确、过度重视政府端、难以顺应当前市场经济发展而受质疑[8]。利益法益观强调对金融相对人的保护,将金融法益解释为信用利益[9];风险法益观认为打击金融犯罪旨在帮助金融系统防控不合理的风险[10];主体间性法益观主张打击金融犯罪,意在保护金融主体与金融相对人之间的信任关系[11]。可见,无论采取什么样的法益观,本质上都是对金融原理的宏观阐释。因此,既然从宏观上看,洗钱行为会导致非法资金流动扰乱市场,破坏市场稳定与经济政策,且非法资金外逃会引起利率、汇率异动,会对外汇储备、资本市场、资产价格产生不利影响,威胁金融安全[12],那么刑法将洗钱罪规定为金融犯罪就是合情合理的,只是需要在司法适用中确定洗钱罪的“阈值”。

第二,将洗钱罪规定为金融犯罪体现了我国着力保护金融安全的刑事政策。立法者限定洗钱罪的上游犯罪并非是认为洗钱行为只能发生在特定上游犯罪中,而是挑选出通常可能产生巨大犯罪所得的严重犯罪作为上游犯罪。由于洗钱罪的两档法定刑均高于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,洗钱罪的基本犯法定刑高于窝藏、转移、隐瞒毒赃罪,亦即洗钱罪是赃物犯罪体系中最重的罪,可以认为,立法在刑事政策的影响下有意地加重了对大规模洗钱高发领域洗钱行为的处罚力度,显示了对金融法益的着重保护。这一点是域外立法安排所不能解释的,如果否定洗钱罪保护金融法益,便无法说明我国洗钱罪的立法实情。

(2) 规范关系与量刑梯度

肯定了洗钱罪保护金融法益后,三项赃物犯罪的规范关系昭然若揭:洗钱罪因侵害金融法益是赃物犯罪中的特别法条;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是赃物犯罪的一般法条;窝藏、转移、隐瞒毒赃罪相对于针对毒品犯罪的洗钱罪来说是一般法条,相对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪来说是为毒赃犯罪定制的特别法条(见图1)。

图1 赃物犯罪的规范关系

相应地,三项犯罪的具体适用规则也不言而喻。第一,只要行为人为洗钱罪条文中七类特定上游犯罪实施洗钱行为,侵害金融法益达到“阈值”,就成立洗钱罪,且量刑必然重于成立其他赃物犯罪。第二,针对特定上游犯罪的洗钱行为未达到“阈值”,说明对金融法益的侵害未达值得刑罚处罚的程度,不能构成洗钱罪,只能成立其他赃物犯罪,在量刑时可适度从重。第三,针对其他犯罪的洗钱行为,即使侵害了金融法益,也要尊重立法上的留白而不能构成洗钱罪,只能构成其他赃物犯罪,并基于金融法益侵害,在量刑时适度重于一般窝赃行为。如此一来,赃物犯罪的量刑梯度得以形成,由重到轻依次为:针对特定上游犯罪的洗钱行为(达到“阈值”)>针对特定上游犯罪的洗钱行为(未达到“阈值”)≈针对毒品犯罪所得的窝赃行为≈针对其他普通犯罪的洗钱行为>针对其他普通犯罪的窝赃行为。

有观点认为,洗钱罪和其他赃物犯罪之间是排斥关系而非法条竞合关系,因为洗钱行为能够清洗犯罪所得的来源,为其穿上合法外衣,而掩饰、隐瞒、窝藏、转移行为不改变犯罪所得的外观[3]。这一见解值得商榷。一方面,清洗犯罪所得来源本身就是掩饰等行为的途径之一,是一种相对容易逃避侦查的途径,两者在文义上是包含关系[13],犯罪所得来源的改变只是洗钱这种掩饰、隐瞒途径的客观效果[14]。另一方面,国际反洗钱权威组织“金融行动工作组”在评估中国洗钱罪名体系时采取了广义的洗钱定义,将《刑法》第191、312、349条均视为洗钱罪名[3],中国人民银行发布的《2019年中国反洗钱报告》亦采取了相同立场。这也侧面说明三项犯罪均包含洗钱行为。

2. 妥当量刑的实践

根据前文所述,洗钱罪的量刑需秉持以下两个基本观念。其一,当行为构成洗钱罪时,量刑不能低于成立其他赃物犯罪。根据2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条,洗钱行为同时构成《刑法》第312条或349条犯罪时,成立处罚更重的罪。该条规定将洗钱罪与其他赃物犯罪的规范关系理解为想象竞合关系,意在实现处罚结论的妥当性,但是与立法意旨相悖。只要肯定了洗钱罪特别法条的属性,对于成立洗钱罪的行为就不可能再以其他赃物犯罪定罪论处,倘若在量刑时出现了洗钱行为成立其他赃物犯罪处罚更重的情况,只能说明量刑过程存在疑问。其二,并非只要通过金融机构或是采取金融手段洗钱就成立洗钱罪,只有洗钱行为对金融法益的侵害触及洗钱罪的“阈值”时,才能构成洗钱罪。

对司法实务而言,最紧要的是把上述观念转变为具体可操作的规则。本文提出以下建议。

第一,通过比照《刑法》分则第三章第四节其他破坏金融管理秩序罪的“阈值”,拟定洗钱罪的入罪数额为5 000元。透过其他破坏金融管理秩序罪的入罪门槛,可以感知刑法通常在什么样的情况下会介入金融系统的运行之中,也即,当金融系统遭受怎样的破坏时会被刑法视为存在金融法益侵害。在《刑法》分则第三章第四节规定的各项破坏金融管理秩序罪中,不同犯罪所侵害的具体金融法益各不相同,包含货币管理秩序,金融机构管理秩序,信贷管理秩序,证券、期货、金融票证、外汇管理秩序等[15],不同类型的法益侵害对应不同的入罪门槛。洗钱行为侵害金融法益,主要是因为洗钱致使本该被追缴的“脏钱”进入了资本流通领域。这样看来,洗钱与货币犯罪对金融系统的侵害有类似之处,货币犯罪是让本不该出现的“假钱”进入了资本流通领域,两类犯罪都是让不该出现的“问题钱”进入了资本流通领域,法益侵害性有可比性,刑法介入的时点也理应相近。由于洗钱者一般不是“把钱弄脏”的人,且即便是自洗钱者,也能够通过上游犯罪评价其“把钱弄脏”的行为,因此以持有、使用假币罪而非伪造假币罪、变造假币罪的入罪门槛作为参考更为合适。根据《立案标准(二)》第17条,持有、使用4 000元以上面额的假币会被立案追诉,考虑到“脏钱”本身不是“假钱”,仍然具有真实货币的属性,故最终将洗钱罪的入罪数额拟定为5 000元。

第二,在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的量刑中,淡化相关司法解释有关数额规定的影响,积极适用减轻处罚。保证洗钱罪的量刑妥当不仅要求裁判者在洗钱罪的裁判中多加留心,还需要其在其他赃物犯罪的量刑中保持谨慎。如前所述,《掩饰解释》与《毒品犯罪解释》分别将处置赃物10万元与处置毒赃5万作为两罪“情节严重”的体现之一,导致其量刑很容易重于洗钱罪。从实践状况看来,这一担心也得到应验。根据笔者在裁判文书网随机检索的于2015—2021年作出的100份处置赃物10万元以上被判掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的裁判书,可以发现,在涉及的142名被告人中有102人被判3年以上有期徒刑,整体平均刑期达到了36.27个月。同时,根据检索到的20份处置毒赃5万元以上被判窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的裁判书,在涉及的20名被告人中有13人被判3年以上有期徒刑,整体平均刑期达到了38.08个月。这一量刑现状显然不符合洗钱罪与其他赃物犯罪的规范关系。另外,司法解释本身的立场也并不清晰。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车5辆以上或价值总额达到50万元以上的,属于《刑法》第312条中的“情节严重”。而2014年最高人民法院研究室《关于〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关规定如何适用问题的答复》中指出,“机动车5辆以上”应当同时满足“价值总额接近50万元”的条件。然而,司法解释为何专门对掩饰、隐瞒作为赃物的机动车作了相对轻缓的规定,无从得知。

实务工作者依司法解释办案固然没有问题,但当司法解释会导致裁判不公时,实务工作者有义务发挥司法的能动性,充分运用价值判断与利益衡量保障司法公正[16]。洗钱罪额外侵害了金融法益,且洗钱行为比一般的窝赃行为更难侦破,所以在司法上无论如何都要确保洗钱罪在赃物犯罪体系中的重罪地位。在具体操作层面,以下做法值得尝试:其一,如果承认“依法入罪,依理出罪”观念的合理性,就应当肯定“依理轻罚”观念的妥当性,实务工作者便可以以量刑公正为理论依据,尽量避免执行司法解释中的不合理规定。况且司法解释本身不具有立法地位,不能绝对地约束司法。实际上,即便是司法解释的制定者,也没有将司法解释看作是指导司法实践的绝对权威,而是认为司法解释要服从于罪责刑相适应。例如,2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第9条指出:“实施本意见规定的行为,在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时,应当考虑……,综合评估社会危害性,确保罪责刑相适应。相关定罪量刑标准明显不适宜的,可以根据案件的事实、情节和社会危害程度,依法作出妥当处理。”当然,不得不承认,要求实务工作者不依照司法解释办案,在当下的司法环境中实属强人所难,此时可以尝试第二种做法。其二,当被告人有自首、立功、从犯、认罪认罚等情节时,尽可能地选择减轻处罚,加大量刑减让幅度,使最终的判刑落入基本犯的法定刑区间。在被告人不具备法定减轻处罚事由时,积极适用《刑法》第63条,争取减轻处罚的机会,以实现司法公正。

第三,充分运用罚金刑。《刑法修正案(十一)》取消了洗钱罪的罚金限额,加大了财产刑的处罚力度,有利于遏制经济犯罪人的利益驱动力[1]。罚金刑的加重体现了立法者对于洗钱罪金融犯罪属性的重视,通过加大财产刑有针对性地惩罚犯罪人对金融法益的侵害。实际上,罚金刑的惩罚性不仅表征于宣告的罚金数额,还体现在执行过程中的连带效果。根据2016年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第7、9、11、27条,确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯,在减刑、假释时会受到严格限制。就洗钱罪来说,高额的罚金也可能使犯罪人在减刑、假释时受到更多限制。由此,在今后的裁判中,洗钱罪的重罚也可以透过自由刑和罚金刑的配合来彰显。

如果说洗钱罪的金融犯罪属性主要影响洗钱罪量刑的外部协调,那么洗钱罪的赃物犯罪属性则主要影响洗钱罪量刑的内部协调。

1. 上游犯罪对洗钱罪量刑的影响

(1) 洗钱罪的量刑不能重于同案上游犯罪

洗钱罪是赃物犯罪,没有上游犯罪,就不可能有下游的洗钱犯罪,洗钱罪的定罪量刑一定程度上依附于上游犯罪。一方面,上游犯罪事实未查明时,洗钱罪便不能成立;另一方面,洗钱罪的量刑,不能重于其清洗的赃款赃物所对应的上游犯罪的刑罚。理由在于以下两点。

第一,赃物犯罪的量刑轻于上游犯罪,符合法理和常识。从整体上看,处在下游的洗钱犯罪是服务于上游犯罪的,旨在帮助上游犯罪的行为人更安心地占有犯罪所得或其收益。如果类比共犯的原理,可以认为洗钱行为居于辅助性地位,类似于上游犯罪的帮助犯。另外,洗钱者主要是在为他人犯罪而不是为自己犯罪,其对犯罪所得或其收益本身一般没有占有目的,或是即便有牟利目的,也只是索取占上游犯罪所得或其收益很小比例的一部分作为洗钱的报酬。归根结底,洗钱罪是附属于上游犯罪的,是对上游犯罪成果的巩固,如果对洗钱犯罪的打击力度大于上游犯罪,恐有本末倒置之嫌,也会违背国民的常识。实际上,不仅是赃物犯罪,窝藏、包庇罪以及帮助伪造、毁灭证据罪等帮助在先犯罪人“善后”的犯罪,在量刑时都应当轻于在先的犯罪,部分国家直接在立法中明确规定,如《德国刑法典》第257条第2款规定,包庇罪的刑罚不得重于所包庇之罪的刑罚。德国刑法学界也一致认为,即使《德国刑法典》第261条洗钱罪没有类似规定,洗钱罪的刑罚也不应重于上游犯罪。因此,在洗钱罪的量刑中,当上游犯罪的法定刑相对较轻时,需要特别慎重。例如,高利转贷罪、骗取贷款罪的最高刑为7年有期徒刑,当上游犯罪为这些犯罪时,洗钱数额再大,量刑也不宜超越7年有期徒刑。

《日本刑法》第256条规定赃物罪的法定刑高于作为上游犯罪的财产罪,为了论证立法的正当性,该国学者普遍主张窝赃行为会损害权利人的财产追索权,且具有本犯助长性,亦即会一般性、类型性地助长、促进财产犯罪[17]。我国也有学者赞同该观点[18]。可是,这一论断终究只是为应对日本特殊立法状况所作的强行解释,说服力不足。倘若认为赃物犯罪助长上游犯罪,那么同理也可以认为上游犯罪助长赃物犯罪,滋生销赃、洗钱等不法行当。总之,相比日本,我国的立法更合乎法理,在此没有必要借鉴日本的学说。

第二,洗钱罪独特的立法考量并不意味着洗钱罪的量刑可以超越同案上游犯罪。部分学者认为,洗钱罪与上游犯罪固然存在联系,但是从国际层面看,洗钱罪已经和恐怖融资与国家安全相挂钩,其危害性不完全覆盖于上游犯罪的危害性之下,甚至会超越上游犯罪的危害性[1],该罪的立法目的也已不再局限于司法活动领域和金融领域[19]。这一阐述似乎暗示洗钱罪应当独立量刑,摆脱上游犯罪的“阴影”,其刑罚可以重于上游犯罪。然而这不无疑问。

首先,洗钱罪是国家反洗钱措施体系中的重要组成部分,固然与维护国家安全的考量有关,但这并不代表国家安全构成本罪独立的量刑因素。洗钱罪实质上是通过保护金融安全来维护国家安全的,只要把洗钱行为对金融安全的侵害量化评价为刑罚,也就相当于顾及了洗钱行为对国家安全的影响,无需再额外加重刑罚。也正因此,立法者并未将洗钱罪规定在危害国家安全罪一章。其次,不宜夸大金融法益侵害对洗钱罪的量刑影响。诚然,洗钱罪因额外侵害金融法益,量刑重于其他赃物犯罪,但是重的程度很有限。从立法上看,洗钱罪的最高刑只比掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪高3年,与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪持平。可见,立法者并不主张在量刑上大幅体现洗钱罪的金融法益侵害。

(2) 上游犯罪的轻重影响洗钱罪的量刑

上游犯罪的量刑不仅为洗钱罪的量刑竖起一道“天花板”,还在一定程度上引导着洗钱罪的量刑轻重。作为赃物犯罪的洗钱罪对上游犯罪的保护法益也存在间接保护的功能[20]。洗钱罪的上游犯罪是特定的,只有当洗钱者明知上游犯罪的特定性质时,才能够成立洗钱罪,否则只能成立其他赃物犯罪。换言之,洗钱者要知道自己是在为什么样的上游犯罪人“善后”。由于洗钱罪的上游犯罪轻重不一,洗钱者的知情状况便能够反映洗钱者本身的主观恶性。实际上,上游犯罪对下游犯罪量刑的影响在立法上已有体现,窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的法定刑重于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,正是因为毒品犯罪的法定刑本身比较重,在立法者看来,为毒品犯罪“善后”更要严厉打击。同理,在洗钱罪的量刑中,上游犯罪越重,洗钱罪也越重,反之则反。进而,在司法实务上有必要注意以下两点。

第一,必须查明行为人的知情程度。①当洗钱者知道或应当知道具体的上游犯罪事实时,应当以相应的特定犯罪作为洗钱罪的量刑参照。②当洗钱者仅知道上游犯罪的类型时,由于其对于帮助同类型重罪洗钱至少持放任态度,应当以最终查明的上游犯罪作为量刑参照。例如,当洗钱者只知道上游犯罪是与贷款有关的金融类犯罪时,虽然其并不知道上游犯罪是骗取贷款罪还是贷款诈骗罪,但是至少对为贷款诈骗罪洗钱持放任态度,因此在量刑时以最终查明的上游犯罪事实为准。③当上游犯罪者实施了较重的上游犯罪后,声称其只实施了较轻的上游犯罪事实而哄骗洗钱者为其洗钱,洗钱者误以为或是只可能知道上游犯罪是较轻的犯罪时,应当以洗钱者认识到的上游犯罪为量刑参照。例如,贷款诈骗犯罪人声称其有意归还贷款,洗钱者误以为其实施的是骗取贷款罪而为其洗钱时,只能将法定刑更轻的骗取贷款罪作为洗钱罪的量刑参照。

第二,不宜用数额“一刀切”地界定洗钱罪的“情节严重”。由于上游犯罪对数额的评价各不相同,下游的洗钱犯罪也不宜在法定刑升格情节中设定统一的数额标准。例如,一般来说,贪污、受贿3万元以上会受到刑罚处罚,而非法吸收公众存款要达到20万元才会受到刑事追诉,倘若将清洗上游犯罪所得20万元设定为洗钱罪“情节严重”的情形,则意味着为非法吸收公众存款罪洗钱原则上全部构成情节严重的洗钱罪,显然不妥。类似的问题已经出现在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法实践中。我国的实务工作者已经具有赃物犯罪量刑不得重于上游犯罪的意识[21],但是,《掩饰解释》第3条的规定给司法实务带来了一些麻烦。例如,根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条,职务侵占罪“数额较大”为6万元以上,“数额巨大”为100万元以上,这意味着只有当职务侵占100万元以上时,一般才能判到3年以上有期徒刑。而根据《掩饰解释》第3条,掩饰、隐瞒职务侵占赃款10万元以上,就能判到3年以上有期徒刑,与上游犯罪量刑明显失调。《掩饰解释》的规定固然有一定经验基础,能够妥当处理大部分常见情形,但是其的确不足以满足司法实务的全部需求,难以实现洗钱罪与其他赃物犯罪的量刑协调,也不利于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪量刑的内部协调。因此,对洗钱罪“情节严重”的界定,可以适度考虑洗钱数额,但不宜设定统一的数额标准,应当结合上游犯罪的严重性、洗钱的频率、是否形成专业的洗钱组织等方面[22],由裁判者综合考量。

2. 自洗钱与他洗钱之间的量刑均衡

《刑法修正案(十一)》肯定了自洗钱的可罚性,否定了以往主张自洗钱行为是不可罚的事后行为,没有期待可能性的观点[23]。不过,这并不意味着自洗钱与他洗钱拥有完全相等的可罚性,有关自洗钱行为期待可能性的讨论也并非毫无意义。

学界历来将关注的焦点置于自洗钱的可罚与否,而很少论及自洗钱的可罚程度。诚然,自洗钱行为同他洗钱行为一样侵害金融法益,对于上游犯罪来说不具有必然性[24],将自洗钱入罪能够与国际立法趋势保持一致[25],也有利于借助反洗钱国际合作追缴被转移至境外的资产。然而,做好“善后”工作以逃避法律追究是犯罪人的天性,任何上游犯罪行为人都无疑会希望尽可能安稳地占有、使用赃物,而不希望其成为法律额外施加惩罚的依据。洗钱作为窝赃的最佳方式,自然更为犯罪人所青睐。因此,虽然可以说洗钱不是犯罪人“善后”的必然方式,法律对犯罪人不实施洗钱行为确实有一定的可期待性,但是依然不可否认,本犯不实施洗钱行为的可期待性相对较弱,可罚程度低于他洗钱。

实际上,立法也暗示了本犯自洗钱的可罚程度相对较低。《刑法修正案(十一)》只肯定了本犯自洗钱的可罚性,而本犯实施非金融性的、普通的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为(自窝赃)则仍不构成犯罪[26],说明立法者内在地考虑了本犯“善后”的期待可能性问题。既然自洗钱的可罚程度相对低,量刑就应当略轻于同等情况下的他洗钱。

顺便指出,当同一洗钱案件中既有自洗钱又有他洗钱时(即自洗钱与他洗钱构成共同犯罪时),不能因本犯实施了上游犯罪而主张没有本犯就没有洗钱犯罪,进而将本犯直接认定为洗钱罪的主犯。妥当的做法为先行判断本犯在洗钱罪中是(共同)正犯还是教唆犯,当本犯是正犯时,一般可以认定为主犯,当本犯是教唆犯时,既可能是主犯也有可能是从犯。

有关洗钱罪的研究,有必要从立法论转移至司法论,从宏观的制度设计转向微观的司法适用。妥当量刑是司法公正的重要一环,直接关系到犯罪人的切身处境,而洗钱罪的量刑实践距离罪刑相适应还有很大提升空间。目前,最高人民法院、最高人民检察院正在研究修改洗钱罪的司法解释[27],尽管未来的司法实务必然会遵循司法解释的相关规定,本文所提出的各项量刑协调规则也仍然有效。毕竟,量刑适当是司法实务的终极目标,而洗钱罪量刑的内外协调正是量刑适当的基本要求。实务工作者在适用司法解释相关规定的过程中,不宜死守字面含义以促进量刑的机械规范化,而是应当尽力追求量刑的实质规范化。

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