不作为渎职类案件追诉时效起算的实务认定

林塑斌

摘 要：刑法第89条第1款对于追诉时效期限的起算作出了两种规定，一是针对理论中连续犯及继续犯，从犯罪终了之日起算;二是针对作为犯等不存在持续行为，以犯罪之日起计算。“两高”《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定的追诉时效以结果发生之日起计算，是基于作为型渎职类案件而言。因该类犯罪行为与结果往往存在“隔时”的现象，为严密法网，准确理解刑法第89条“犯罪之日”，故才作出上述解释。不作为渎职犯属于继续犯的一种，追诉时效的起算应从犯罪行为终了之日起算。不可将司法解释认定标准混淆适用于不作为型渎职犯罪追诉时效的起算认定上。

关键词：
不作为渎职 继续犯 行为终了 犯罪之日 追诉时效

追诉时效起算的认定，虽然刑法第89条作出规定，但在司法实践中依然存在适用上的争议。对于诸如徇私枉法等渎职类案件，更是缺乏统一理解。2012年“两高”发布《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第6条规定，“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算，有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算”。此规定明确了相应渎职类案件追诉时效的认定，但同时也产生适用上的异议。实践中存在机械适用该规定的情形，认为只要是以结果作为条件的渎职犯罪，一律以结果发生之日作为追诉时效的起算点，忽视了追诉时效起算的前提应是首先判断行为是否属于连续或者继续状态，渎职行为是否是不作为的持续状态进而认定行为是否终了。基于渎职类案件的特殊性，通常行为已经实施完毕且已终了，结果的出现往往与实施行为存在间隔，理论上称之为“隔时犯”。《解释（一）》为严密法网，准确理解刑法第89条“犯罪之日”，故才作出上述解释。换言之，适用《解释（一）》第6条的前提是渎职行为是作为行为，并且实施完毕，不存在连续或者继续的状态，但结果尚未发生，故追诉时效起算系结果发生之日，因为此时因结果的出现渎职犯罪才成立。本文通过裁判文书网公开的两个对此类问题具有典型意义的判决，将上述问题的理解进行阐述。

一、判决文书摘录

案例一：李某宝徇私枉法案[1]

[基本案情]2004年11月至2009年4月，被告人李某宝在任某县公安局派出所副所长期间，明知崔某1、崔某2、崔某3为2003年12月21日重伤王某1的网上追逃人员，崔某1在投案前，通过法医李某2找到李某宝，让其帮助与被害人王某1调解，李某宝接受李某2请托，在某综合楼内促成崔某1（当时为网上逃犯）与王某1最终达成赔偿和解协议。李某宝又以崔某1已与王某1达成赔偿协议，是自首，其他同案犯在逃为由，于2006年8月至2007年9月期间对先后到案的崔某1、崔某2和崔某3办理取保候审的强制措施，并相继撤销三人的网上追逃信息。使该案崔某1、崔某3等人多年来一直处于中断侦查状态。2009年4月，李某宝岗位调整，但并未将本案移交。2010年2月中旬至2018年4月期间，以崔某1、崔某2、崔某3为首的黑社会性质组织，以暴力、威胁或其他手段有组织地实施聚众斗殴、寻衅滋事等一系列违法犯罪行为。被告人李某宝徇私枉法仍未重启王某1被伤害案的侦查取证工作，放任崔某1、崔某2、崔某3未被追诉至2018年案发。

关于本案追诉时效起算点的认定，一审法院认为被告人李某宝身为人民警察，怠于履行其法定职责，撤销了崔某1等人的网上追逃信息放任其违法犯罪的行为属不作为渎职犯罪，其不作为的犯罪行为持续至2018年崔某1、崔某2、崔某3等人案發，故追诉时效应从2018年起算，本案未过追诉时效。

二审法院对于李某宝等人徇私枉法的行为属于不作为犯罪的裁判观点同一审法院一致，但认为本案追诉时效起算点应从被告人李某宝2009年4月离任后，并未将此案移交，使该案中断侦查之日起计算，不应自2018年起计算。同样认定本案未超过追诉时效。

案例二：李某录徇私枉法案[2]

[基本案情]1992年，A县公安局在办理“杜某2被故意伤害致死”一案过程中，依法对窦某1等8人刑事拘留，期间，被害人杜某2家属杜某1与被告人家属达成协议，杜某1向A县公安局提交了撤诉书，被告人家属赔偿杜某2家属损失共计人民币18000元。时任A县公安局主管刑侦的副局长李某录徇私枉法，安排刑侦队长陈某（另案处理）对该案8名犯罪嫌疑人变更强制措施取保候审后，对案件放任不管，直至2021年，“杜某2被故意伤害致死案”超过20年追诉时效（李某录已于此前退休），无法追究8人的刑事责任。

A县人民法院认为，本案被告人李某录于1992年任A县公安局主管刑侦的副局长，在其管辖的刑事案件中，犯罪嫌疑人被变更强制措施后，应该而且能够继续侦查而不侦查，对案件放任不管，属于徇私枉法的不作为。但A县人民法院判决强调危害结果的发生是构成该罪的必要条件。根据“两高”《解释（一）》第6条规定，被告人李某录的徇私枉法行为，造成杜某2被故意伤害致死一案中8名犯罪嫌疑人无法被追究刑事责任的后果发生在2012年，故本案的诉讼时效应从2012年开始计算。

二、追诉时效起算认定的观点展示

（一）观点一：追诉时效应以行为人实施作为行为之日起计算

该观点认为，在李某宝徇私枉法案中，行为人于2006年8月至2007年9月期间对先后到案的涉嫌伤害案件的三人办理取保候审的强制措施，并相继撤销三人的网上追逃信息，使该案多年来一直处于中断侦查状态。其徇私枉法行为发生于2006年8月至2007年9月，实施完毕，且放纵后果在当时已经发生，故该案追诉时效应从2007年9月起算，因该案于2018年被立案调查，故已过5年追诉期限。

（二）观点二：追诉时效应以被枉法包庇之罪追诉时效届满之日起计算

该观点即李某录徇私枉法案中的裁判观点，认为徇私枉法罪的追诉时效应当以被枉法包庇之罪的追诉时效届满次日起算。《解释（一）》第6条规定，“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉时效，从危害结果发生之日起计算”，李某录的徇私枉法行为，造成杜某2被故意伤害致死一案中8名犯罪嫌疑人无法被追究刑事责任的后果发生在2012年（2012年时伤害案才超过20年追诉时效），诉讼时效应该从2012年开始计算，本案于2016年被公安机关立案侦查，没有超过诉讼时效。

（三）观点三：追诉时效起算应先判定渎职犯罪的行为类型，在不作为渎职犯罪中，应以作为可能性消失之日起计算

该观点即李某宝徇私枉法案中二审法院的观点，认为应以作为可能性消失之日起计算。2009年4月行为人离任后，未将案件移交而中断侦查，此时不作为渎职行为因离任而没有作为可能性，不作为渎职行为此时终了。即徇私枉法罪追诉时效应从2009年4月行为人离任时起算。

（四）观点四：不作为渎职犯罪中，应以被枉法包庇之罪被追究之日起计算渎职犯罪追诉时效

该观点即李某宝徇私枉法案中一审法院的观点，认为李某宝放任他人违法犯罪的行为属不作为渎职犯罪，其不作为的犯罪行为持续至2018年伤害案件案发，此时不作为行为因伤害案启动立案侦查而终了，对于李某宝徇私枉法罪的追诉时效应从2018年伤害案立案之日起计算。

三、认定思路及观点评析

本文认为观点三符合立法本意及具有司法实践意义。具体评析如下：

（一）区分渎职犯罪的行为类型是准确认定追诉时效起算的前提

在渎职类案件的追诉时效起算点的认定上，需要區分渎职犯罪的行为类型，在不作为渎职类案件中，因不作为行为具有持续性特征，追诉时效的起算点应在不作为行为终了之日，即在行为人失去作为可能性时起算追诉时效，如行为人离任未办理交接等情形。对于作为类型的渎职犯罪，需界定渎职结果的发生之日，依据刑法第89条及《解释（一）》第6条，以结果出现之日认定犯罪之日起算追诉时效。犯罪追诉时效起算点的认定是追诉犯罪的前提，对于大部分以作为方式实施的犯罪并不存在争议。刑法第89条实质上对于两种犯罪类型的追诉时效起算分别作了规定。前半段是以作为方式实施的犯罪，一般而言犯罪行为实施完毕，犯罪即成立。理论上称做“即成犯”，追诉时效从犯罪之日起计算。该条后半段规定的犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日计算，实则是理论上所称的“继续犯”“连续犯”的追诉时效计算方式。连续犯，是指行为不断连续实施之中，以最后行为结束起算追诉时效，实践中认识较为统一。继续犯，是指犯罪行为实施并且一直处于持续状态，危害结果也一直处于持续之中，如非法拘禁罪，追诉时效应从结束非法拘禁状态，被害人重获自由之日起计算。

之所以以犯罪终了之日起计算，是基于继续犯的行为特征决定的，如上文所述的非法拘禁行为，只要被害人没有解除被拘禁的状态，此时犯罪行为还在实施之中尚未终了，所以追诉时效以被害人解除被拘禁之日起计算，也即行为实施终了之日。这一点与状态犯时效计算有别。状态犯指的是犯罪行为实施完毕，但危害结果仍在持续状态的犯罪类型。典型的如盗窃罪，行为人盗窃行为实施完毕，行为即终了，但是被害人财物受侵害的危害后果却一直处于持续的状态。但是诸如盗窃罪等状态犯，追诉时效的计算是按照盗窃行为终了之日，而非被害人财物被追回之日起计算。继续犯与状态犯在危害后果侵害状态上均属于持续状态，但却有不同的追诉时效计算方式，可以看出追诉时效计算的核心在于犯罪行为状态的认定，而非危害后果。

（二）上述裁判观点的评析

1.观点一认为，在李某宝徇私枉法案中，行为人于2006年8月至2007年9月期间对涉案人员取保候审，并相继撤销三人的网上追逃信息，造成违法犯罪嫌疑人逃避法律追究的结果在当时已经发生，并且徇私枉法行为也已经实施完毕，故追诉时效从2007年9月开始计算，已经超过追诉期限。其认定依据是《解释（一）》第6条，但忽略了适用前提。李某宝明知他人涉嫌犯罪，虽在客观上实施了取保候审，撤销追逃信息等多种违法行为，但是对于行为人徇私枉法行为，在规范上应认定为不作为，即负有查禁犯罪职责的行为人，怠于履行法定职责，明知有罪的人而包庇不使其受追诉，刑法评价的是其不履职致使犯罪之人逃脱侦控的不作为渎职行为。具体到本案，从2007年9月至2009年李某宝离任，不作为行为一直处于持续之中，而《解释（一）》第6条是作为方式结果犯渎职案件适用的规则，不可混淆适用。《〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉理解与适用》[3]一文中亦对《解释（一）》第6条的适用予以阐释，认为应严格依照刑法关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定精神来理解。换言之，在行为处于持续或继续状态，应严格按照行为终了之日起算追诉时效，此时即使是结果犯，只要行为不终了，也不能机械认为结果发生之日起计算，这点需要高度引起注意。

2.观点二认为，在李某录徇私枉法案中，李某录对案件放任不管，系属于不作为的徇私枉法行为，此意见值得赞同。但该观点认为本案追诉时效起算，应以被枉法的伤害致死案追诉时效超过为准，认定危害结果发生，进而适用《解释（一）》第6条规定的裁判理由值得商榷。

首先，既然判决界定行为人李某录系不作为徇私枉法，且其不作为徇私枉法行为一直处于持续之中，那么只要被枉法之罪没有被追诉，则行为人时刻都有追诉的义务，犯罪并未终了仍在持续。只有对被枉法之罪立案追诉，此时因失去作为可能性行为才终了，即开始起算徇私枉法的追诉时效。观点二在准确界定行为类型后，并未认定行为终了起算追诉时效，转而论述结果发生，引用《解释（一）》第6条之规定，颇具疑义。因《解释（一）》第6条适用前提系作为结果犯，而李某录徇私枉法案不符合该前提。《解释（一）》第6条中所规定的多个结果，应从最后一个结果发生之日起算[4]，但这与犯罪结果的持续状态不同，不得以某一犯罪结果持续状态的结束之日计算追诉期限。退一步讲，在李某录徇私枉法案中，即便认为以危害结果来判定追诉时效起算时间，那么危害结果也应系放纵伤害致死案嫌疑人逃脱法网，因为在枉法行为那一刻，伤害致死案嫌疑人逃脱侦控的结果就已经发生，判决书认定20年追诉时效过后，结果才发生，无非是上述结果持续状态，并非多个结果出现。因此，以伤害致死案超过追诉时效点起算徇私枉法追诉起算点也不符合《解释（一）》第6条关于结果起算的规定。

其次，将被枉法之罪的追诉时效超过之日认定徇私枉法等渎职犯罪追诉时效的起算点，还会存在以下矛盾，实务中常见的徇私枉法或者滥用职权型渎职犯罪，有一种是侦查机关有案不立的情况，此时被徇私枉法、滥用职权包庇之罪的被害人多数会提出控告，根据刑法第88条第2款规定的情形，此时被枉法之罪不受追诉期限的限制。也就是说诸如上述李某录案中，被枉法的伤害致死案会因为被害人的控告，而没有超过追诉时效的空间。如果按照上述判决的论证逻辑，徇私枉法的危害结果反而一直没有产生，这是令人难以接受的。

再次，即使认为被枉法伤害致死案应受20年追诉时效的限制，也同样会出现疑问，如果伤害致死案在法定20年追诉时效之内被及时追诉，根据判决认定的理由，此时就不应当认定危害结果的发生，因为伤害致死案嫌疑人因不会超过时效而逃避处罚，没有危害结果发生，或者说危害结果被及时制止。这又会出现侦查机关及时发现查处被枉法之罪反而因无法认定危害结果的发生而否认徇私枉法渎职犯罪的成立，如果拖至伤害致死案超过20年追诉时效，此时反而可以追诉徇私枉法行为，便会得出时间拖得越久越不会超过追诉时效的悖论。症结在于不作为渎职犯罪追诉时效起算依据是不作为行为终了之日，与被枉法包庇之罪的追诉期限没有必然关系。只有在作为型并且属于结果犯的渎职类案件中，才需要以结果发生之日起计算，也是《解释（一）》第6条明确刑法第89条“犯罪之日”，严密法网的用意。

从刑法第89条规定不难看出，行为的认定是追诉时效期限起算的前提，行为处于连续或者继续状态，追诉时效的起算节点在行为终了之日。如果行为仍未终了，在认定追诉时效期限上不具意义。“两高”之所以对于以危害结果为条件的渎职类犯罪的追诉期限作出以危害结果发生之日起计算的规定，主要是大部分渎职类犯罪是作为犯罪，并且在渎职行为实施后，有的几年甚至几十年才产生危害后果。《解释（一）》厘清刑法第89条规定的“犯罪之日”的内涵是指犯罪成立之日，恰恰是考虑到该类案件的行为与结果之间隔时的特点，理论上称为“隔时犯”。对《解释（一）》的解读中也指出，“渎职犯罪的危害结果通常具有滞后性。由于多数渎职犯罪属于结果犯，且渎职行为的法定刑期普遍不高，实践中反映，渎职行为尚未造成危害結果的，因不构成犯罪不能追究刑事责任;而等到危害结果发生之后，往往又因渎职行为已超过追诉期限不能追究刑事责任，为防止因追诉期限计算不当而放纵犯罪的尴尬，解释是纠正这个理解偏差”[5]。同样的解读在最高检陈国庆副检察长等人撰写的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）理解与适用》一文中也得到阐释。[6]如果从结果发生之日起计算，是否符合刑法第89条第1款“犯罪行为终了之日起计算”的含义，犯罪行为是否应理解成犯罪成立之日，在实务中产生争议，故《解释（一）》予以明确。如果行为本身仍然在持续状态，因为行为还在持续，犯罪仍在持续之中，则不会产生上述适用法律的争议。

因此，基于继续犯追诉时效系从行为终了之日计算的原理，不作为犯在义务存续期间，不作为行为一直在持续，本质是继续犯。故在作为义务期间，只有作为义务消除，或者没有作为可能性，客观上不能持续，此时不作为行为才终了，开始计算追诉时效。故在不作为类型的渎职类犯罪中并不会产生上述适法漏洞，也不符合《解释（一）》第6条的解释精神。

3.观点三、四在不作为渎职案件中，以不作为行为终了之日作为追诉时效起算点的见解是中肯的，但是两种观点在认定何时为不作为行为终了之日存在分歧。不作为行为终了之日的确定，是行为人失去作为可能性为判定标准。不作为犯罪的成立需要行为人有作为义务，且有作为的可能性。法律要求行为人基于能为的前提之下，不作为才会成立并且在能为而不为期间，因义务没有履行而持续。不作为渎职犯罪属于应当履行职责而没有履行的情形，只要行为人还有履行职责的义务就应当认为其不作为犯罪行为仍然在持续。等到其没有履行职责义务（例如离职、退休或案件移交给其他部门或其他人处理等情况），或客观失去履行义务的条件或意义（如案件已经立案侦查并追究嫌疑人刑事责任或渎职行为人被立案侦查），追诉时效才能起算。在认定不作为行为终了之日，需要认定行为人在何时失去作为的可能性。通过上述案例分析，实践中多数情形为被枉法之罪后被重新立案，亦或行为人离岗离任。

本文认为，若有出现行为人离岗离任情况，以此时间作为终了之日较为妥当，如果不存在离岗离任情形，应以被枉法之罪追诉之日认定渎职追诉时效起算点。虽然随着公安机关内部案件管理系统的完善，在办案民警系统内的案件是案随人走，只要没有完成交接，都有及时查禁的义务。但实践中对于离岗离任，没有完成交接，实质上再进行查处的可能较小，查处也存在障碍，故可以认定行为人没有作为可能性，起算追诉时效期限。如果不存在上述离岗离任情形，应从被枉法之罪重新追诉起计算，因为此时因其他公权力介入而导致行为人失去作为的可能性。故李某宝案件二审法院的观点在此类案件处理中值得肯定。

综上，在认定渎职类犯罪追诉时效起算点时，首先需要区分渎职类犯罪的行为类型，分为作为和不作为。如果是作为类型，需要进一步界定危害结果的发生时间，适用《解释（一）》第6条的相关规定。如果是不作为类型的渎职犯罪，应当准确认定不作为行为终了之日起算追诉时效，不可混淆适用《解释（一）》，因不作为犯系属继续犯一种，应直接依据刑法第89条中关于继续犯追诉时效的起算规定。

*福建省邵武市人民检察院第二检察部检察官助理[354000]

[1] 参见黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑事判决书，[2019]黑02刑终81号。

[2] 参见河南省新乡市红旗区人民法院刑事判决书，[2017]豫0702刑初28号。

[3] 参见苗有水、刘为波：《〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉理解与适用》，《人民检察》2013年第5期。

[4] 同前注[3]。

[5] 同前注[3]。

[6] 参见陈国庆、韩耀元、卢宇蓉、吴峤滨：《〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉理解与适用》，《人民检察》2013年第5期。

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