企业刑事合规制度的比较借鉴和本土构建

毛玲玲 祝天剑

区别于一概将犯罪视为社会成员和国家之间对立关系的传统刑法观，我国企业刑事合规制度的实践探索体现了对企业违法犯罪惩治与预防相结合的原则。在现代经济社会中，企业发挥着越来越重要的作用，但同时也会因为违反法律法规而构成犯罪，理应受到制裁。但是，对单位犯罪的查处、惩治都具有滞后性和事后性，往往在发生了严重的社会危害后才被发现，虽然追究了其刑事责任，但法益侵害的结果已经发生。与此同时，刑事诉讼程序一旦启动，企业合法经营的部分也会受到剧烈冲击，企业关联方的合法利益会受到损害。例如，在我国对单位犯罪的刑事诉讼程序中，对“主管人员或直接责任人员”的审前羁押、对企业涉案财产的“查、扣、冻”等措施，在遏止企业犯罪的同时，也会使企业的正常生产经营受到影响，使企业生态链中的材料供应商、劳动者、股东等无辜第三方的利益受到损失。因此，有的观点认为，“如果被动地等待事故发生显然也不利于阻止单位犯罪，减少社会危害。重视并培育企业本身的意识与努力才是遏制单位犯罪的主要路径，与单纯的拟制刑法政策相比，企业自我预防犯罪的努力显然更为有效”。换言之，即通过“刑事合规”强制企业在日常运营过程中自我革新，案发前主动启动内部调查程序，收集并向司法机关提供证据。这样不仅可以维护企业的正常运营，保障经济稳定，还有利于诉讼活动的顺利进行。

近年来，理论界提出借鉴引进美国企业适法计划创建“企业刑事合规”，希望对单位犯罪的预防与治理提供新的思路。实践层面，2020年，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，在全国确定了6个基层检察院（即上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院以及山东省郯城县检察院）为试点单位，并在此后陆续公布企业试行刑事合规的典型案例。

但是，从目前理论学说的研究情况看，我国企业刑事合规的探索是以美国企业适法计划为蓝本展开，而对二者存在的区别以及如何构建中国模式的刑事合规制度欠缺充分的探讨。美国企业适法计划发端于美国企业刑事责任中“雇主责任”背景，而我国刑法的“单位犯罪”与美国企业刑事责任存在很大差别。因此，虽然理论界对美国企业适法计划的推介激发了中国企业刑事合规制度的理论演进与实践生长，但也有观点对企业刑事合规的实践探索提出质疑与批评。从实践层面看，由于我国相关法律并没有发生实质性的调整，如果一味移植美国企业适法计划，企业合规机制与现行的诉讼制度必然会发生一些不兼容、不衔接的问题。因此，需以比较、借鉴的方式分析思考，方能全面阐述我国构建本土企业刑事合规制度的理论可能、制度可能与实践可能，进一步推进制度建设。

（一）企业刑事合规制度与企业适法计划的差异

美国的企业适法计划是指企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部机制，它通过提高企业自我革新、自我预防的动力，将犯罪预防责任从国家向企业进行了分散。一般而言，企业适法计划基本构成要素包括正式的行为规则、问责以及举报制度。美国企业适法计划具有以下特点：其一，它是“普遍”的，是面向所有公司的制度。其二，它是“事前”的，它是在违法犯罪发生之前要求公司构建相关的合规内容。其三，它是“内部”的，主要内化为公司内部治理制度，形成对公司意志和公司行为的监督制衡。因此，它的启动具有事前性、主动性。其四，它影响企业涉案性质的认定。美国企业适法计划的效果可以通过刑事诉讼程序影响到企业行为的性质认定，即作为刑事抗辩事由而不认为构成刑事犯罪。如果“事前制定并且有效实施了该制度”这一辩护理由成立，则被告企业可以免除刑事责任。此外，在美国、法国等国家，企业进入诉讼程序后制定有效的适法计划可以成为获得暂缓起诉待遇的砝码。通过暂缓起诉等起诉自由裁量措施，使得企业适法计划在企业面对指控时得到的相应激励是全面的。

而相比于美国企业适法计划的“事前性”和“普遍性”等特点，我国目前探索的企业刑事合规制度具有“事后性”和“个别性”。在我国罪刑法定原则背景下，只能是以我国单位犯罪制度为基础，探索对企业犯罪预防和处罚具体机制的调整。因此，它是“事后性”的，是指企业进入刑事诉讼程序后，针对的是已经涉嫌犯罪的企业，是在司法机关的参与下，给予相应的激励处遇构建的刑事合规体系。与美国企业适法计划相比，它是在司法机关的参与下从外部推进的，因此具有比公司企业内部治理制度更为严格的运行措施。该制度在推行后对于实行企业刑事合规的对象是一种强制性义务，包括必须作出一定的行为，或者是禁止作出一定的行为。此外，目前为止这种制度所获得的刑事诉讼中的处遇是部分性的，是作为在诉讼过程中涉嫌犯罪的企业能否被采取宽缓措施的评价依据之一。进而言之，所谓“事后性”，是指企业刑事合规并不是出于对冲刑事责任风险的需求而事先制定的公司内部规章制度，它必须在厘清单位犯罪的构造以及归责模式的基础上，才能发挥刑事合规对企业犯罪预防和治理的作用。在理论探讨中，有的观点认为，将企业刑事合规视为美国适法计划的作用，作为区分单位意志与自然人意志的依据。这种观点是错误理解了美国企业承担刑事责任的依据与我国单位犯罪的区别，难免受到其他学者的指评。

美国企业犯罪的处罚依据与我国不同。美国《联邦组织体量刑指南》规定了企业自身的情况是决定量刑的重要依据。据此，如有下列事由，应减轻法人的责任点数：一是尽管有违法行为存在，但该法人制定了有效的守法纲领；
二是法人向政府自首其犯罪行为；
三是法人积极协助政府的调查活动等。《联邦组织体量刑指南》中对违反法律的企业所要面临的刑事处罚进行了明确规定，强调犯罪的企业会被处以巨额罚款。同时又提到，对于采取了犯罪预防合规措施的企业，可以减轻处罚。量刑中所应考虑的各种事由与法人自身对犯罪行为的态度有着密切关系。首先，法人的高级管理职员对犯罪行为的参与视为判断法人责任的要素之一。其次，法人的前科或者说屡犯同样的罪行也是认定法人自身对犯罪行为积极参与的重要因素。但是，它也从另一侧面反映了法人自身的犯罪意图的强度，法人拥有有效的守法纲领时可以减轻刑事责任点数，法人对待政府犯罪调查时的态度也作为判断法人责任点数的要素。认定法人的意志，除了要考察组成法人之自然人的意志，还要综合考虑法人在违法行为实施前后的对应措施、赔偿措施以及对内部人员的教育监督行为等，才能够判断出法人是否存在犯罪的意志。只要法人本身对相关的犯罪行为有着明确的禁止性规定且采取了有效预防措施，足以证明该法人自身无犯罪的主观故意，即使公司高管为公司利益实施了犯罪行为，也只能认定为超出职务范围实施的个人犯罪，不能认定为公司犯罪，避免公司因雇员的犯罪行为受到惩罚。因此，企业适法计划对于美国企业而言至关重要，不仅可以作为区分法人意志和个人意志的依据，还可以当作预防雇员犯罪的一剂良方。

我国企业治理结构沿袭了传统文化中的长官负责制，认定企业意志的标准依赖于企业的集体意志或主要负责人的意志，即仅以自然人意志作为中介的认定途径。首先，以单位集体决定或单位主要负责人的决定作为单位整体意志，经单位集体讨论或单位负责人决定后实施了相关违反刑法的行为，构成了单位犯罪，即便该行为完全背离企业的规章或者违反了企业关于预防犯罪行为的制度（即事前制定的适法计划），也仍然会将该行为转嫁给企业本身，追究企业的刑事责任。因此，企业适法计划在我国的适用显然不同于美国，其无法作为区分单位意志与个人意志的依据。其次，我国公司员工所实施的犯罪行为并不能当然的归属公司本身，要根据该行为能否体现单位的意志来进行判断，即便是员工所实施行为取得的利益归属于单位，但没有反映单位的犯罪意志，也只能认定为个人犯罪。而美国所采用的是“雇主代罚制”追责模式，雇主代罚制的本质就是在不考虑企业本身过错的情况下，将员工为企业利益而实施的行为直接归属于企业。这一责任类型其实就是严格责任，不要求单位主观上具有罪过即可构成犯罪的归责模式，只要员工出现相关的犯罪行为就可以直接惩罚企业，因而是“传统刑法立场与现代企业规制需求妥协的产物，存在处罚范围过于宽泛和处罚条件过于严苛的缺陷”。而正是因为替代责任过于严苛，划定的责任范围过于宽泛，才需要提前引入合规计划予以纠偏。

由此可见，在美国“雇主责任制”背景下，“事前”的企业适法计划有助于界分企业成员的责任与企业整体责任，使得企业承担责任的范围受到合理限缩。而我国单位犯罪的归责模式中无论是“单位意志”的认定，还是控制单位犯罪发生的企业内部治理机构都与美国有着很大区别，不同单位犯罪的归责模式需要不同类型的刑事合规制度，而正是这种理论背景和法律依据的不同，决定了我国企业刑事合规制度的构建与美国的企业适法计划应存在区别。我国企业刑事合规制度的侧重点不是事前规制企业内部普通雇员的行为方式，而是在于企业涉嫌犯罪后，加强对涉案企业管理层的监督职责，赋予强制性义务，引导企业合规发展的同时又给予企业多元化救济途径，维护企业的正常生产经营，保障经济的稳定健康发展。

（二）移植美国企业适法计划实为逾淮之橘

由于美国企业适法计划的“事前性”，它侧重于行政合规和企业内部治理结构的完善，通过行政处罚的方式要求企业确立一些强制合规制度。与此相似，目前我国也以一种行政主导的方式推进企业建设行政合规管理体系。例如，由国家发改委牵头制定的《企业境外经营合规管理指引》、国务院国有资产管理委员会发行的《中央企业合规管理指引(试行)》、浙江市场监管局规定的《浙江省企业竞争合规指引》，都提到了行政部门要主动监督国家企业进行合规管理。但是，对于合规工作的具体开展，表述多是“企业自主选择”或“企业参考适用”。由此可见，企业内部治理的“合规”要求可以是行政法律法规层面的“指引性”要求，但不能作为刑事法层面的强制性命令。

企业刑事合规制度建设不能泛化为所有企业的普遍义务。从公正道义的角度看，刑法以公力制裁为后盾，其机能不能是纯粹出于维护社会秩序的需要，还需要明确划定罪与刑的合理范围，以避免国家权力的擅断。从效率实用的角度看，鉴于刑法的片断性、补充性、不完整性，刑法只应作为规范和维护秩序的最后手段。但有学者认为：“如果将责任理解为社会非难可能性，而不是道义的、伦理的非难可能性，通过刑罚对法人加之以法的社会的非难是可能的，尤其是在违反具有强烈合目的性特征的行政管理法规的犯罪场合，肯定法人的犯罪能力更具有合理性。”这里的“社会非难可能性”是指企业应该积极采取措施反对行贿、受贿等任何形式的腐败行为，承担保障工作安全等社会责任，即权力机关有理由强制企业事先承担起预防犯罪的义务。但是，“社会责任”一词虽然包含了法律责任，但并不能被理解为包括“刑事责任”在内的所有责任。实际上，社会责任的范围是宽泛的，社会非难可能性的范围必然超出刑事合规制度所能要求的范围，社会非难的方式不应全部具有刑罚程度的强制性。企业不可能被作为既是实施犯罪行为的作为犯，又是不履行“刑事合规”义务的不作为犯。

我国企业刑事合规是刑事法层面的机制创新，与美国企业适法计划等相当于行政法层面的合规要求不同。刑事法的一般预防和特殊预防功能是通过对已经发生犯罪的人施加刑罚，以预防其再犯，并借助刑罚威慑对潜在的犯罪人起到阻遏犯罪的效果。刑法的实施必须是针对已经犯罪的行为人这种过去维度而言的。和美国事前的企业适法计划相比，我国企业刑事合规制度是事后型的激励机制。

首先，刑法具有行为规范机能。根据费尔巴哈的“心理强制说”，每个人都能进行苦乐计算，当犯罪的收益低于犯罪成本时，会控制犯罪的动机。每个人不实施犯罪行为主要依靠的是内心自觉。也就是说，公民的守法首先依靠的也是自我管理，而非法律强制，当外界的诱导因素大于内心的抑制因素时，就会去实施相关的犯罪行为。就此而言，企业事前预防建立的适法计划在外界的诱导因素加大时会失效。要求普遍建立企业适法计划会让企业承担过高的成本，企业的自我管理需要巨额的经济投入，因此对于美国企业适法计划的反对者就曾提出质疑，“企业具有采取仅有装潢意义的合规计划的动力，因为建立满足‘组织量刑规则’要求的合规计划是昂贵的”，因为利益因素的趋动，合规计划的有效性仅取决于企业高层的道德性，然而当鸡圈由狐狸把守时，鸡的安全将无以保证。很多企业家并非无法分辨什么是符合刑法规定的，什么是不符合刑法规定的，他们只是想在灰色地带上尽可能多地获取一些特殊利益，更有甚者，明知已经跨过了红线但仍抱有侥幸心理，与其说他们需要“刑事合规”，倒不如说他们需要逃避法律制裁的“锦囊妙计”。显然，这种企业适法计划仅仅是表面合规，或者只是假合规和无效合规。

其次，企业事前适法计划如果是以刑事辩护的经验去逆推企业生产经营活动中的刑事风险点，旨在使企业规避刑法红线，这种适法计划方案在刑事风险尚未爆发时，其内容相当于企业法务工作；
在企业刑事风险将要爆发时，其内容相当于刑事危机处理，企业可以直接聘请律师介入处理。这种企业事前适法计划在进入刑事诉讼程序之后，对其效果的评价呈现“两难”境地：这样的“刑事合规”是有效合规，还是无效合规？如果是有效合规，它却未曾起到预防和阻遏犯罪的作用；
如果是无效合规，得不到刑事诉讼中的激励认可，企业又没有动力去耗费时力去从事所谓的“合规制度”。已有的一些实践也表明，甚至一些“合规”的施行出现了变异，成了“假合规”。例如，某些有着完善的“合规”形式的企业，以规避刑法规定的方式设计交易型的贿赂手段。以至于有些观点指出，对于以营利为目的的企业而言，宣扬未必与利益挂钩的至善行动是不现实的，最终不过是徒有虚名。

最后，企业适法计划具有“国际法”的背景，而我国企业刑事合规是以“国内法”为背景，二者背景依据和目的追求不同。我国企业刑事合规制度是将企业合规管理与刑事责任建立关系，通过量刑激励或起诉激励等方式以平衡企业的合规投入，最终推动企业实现自我管理，提升国家司法效率和公司治理效果。

以发展的眼光来看，“企业合规”需要来自公司自身规范的扩张和壮大。从横向范围看，公司多元化、跨国化、多事业部模式的发展；
从纵向范围看，公司内部权力结构的改变，包括所有者和经营者两权分立的加强、权力集中和向下授权的同时扩张，如何在全世界范围、不同的经济—法律—政治之间进行最有效率的管控，在风险管理、防控风险、内控制度中以及大量长期的依赖于外包的审计、诉讼、评估等专业化中介服务事务中进行专业化的管理，公司需要一些被正式表达并且明确维持的价值观念。“合规”毫无疑问是法律制度的进化方向。企业如果能够自发地建立起“合规”计划，对于风险规避以及资本市场的健康发展都会起到一定的作用。例如，字节跳动、华为等公司，它们不仅仅是在国内运营的企业，还是在全世界都设有分公司的庞大机构。当面临复杂的国外法律体系时，如果不事先进行合规建设，任何一个员工或者分支机构犯罪，都可能被国外司法机关根据“雇主责任制”追究责任。

因此，国外的企业适法计划往往是针对大型企业的日常生产经营活动所进行的规范管理。但是，我国企业刑事合规更多体现为“国内法”问题。从我国检察机关推进的企业刑事合规建设看，多次强调了“六稳六保”等经济背景和经济政策要求，基于保护市场经济的健康发展而进行探索，目标是为了依法保护民营企业的正常生产经营活动，针对的是小型、中型、正在转型升级、陷入难关中的企业。由此可见，我国企业刑事合规制度和美国企业适法计划的制度初衷、法律适用条件和追求的目标都不同。只有在比较借鉴的基础上，我们才能探索建构符合中国国情的企业刑事合规制度。

（一）企业刑事合规纳入刑事激励机制

企业刑事合规是否纳入刑事激励机制存在一些争议，但各个国家在立法和司法机制改革方面的实践探索提供了有益经验。例如，2016年法国宪法委员会批准通过了《萨宾第二法案》，建立了法国反腐败局的同时也确立了法国的暂缓起诉制度，允许检察机关与涉嫌犯罪的企业签订和解协议，并确立3年考验期，涉案企业在此期限内缴纳罚款、赔偿受害者并制定合规计划，在考验期满经审查确认履行了协议内容的，检察机关将撤销起诉。在美国的刑事诉讼中，暂缓起诉协议制度、不起诉协议制度具有借鉴意义。内容一般包括检察机关设置一定的考验期，企业在考验期内要缴纳高额罚款，建立或完善合规计划，接收检察机关派驻的合规检察官，定期向检察机关报告建立完善合规计划的进展情况，检察官可以要求进入刑事诉讼程序的企业承诺建立合规管理系统或者加强现存无效的合规措施，以此获得不起诉的决定。例如，2020年10月，高盛集团因管理层在监督、风险、合规及打击洗钱等监控方面犯有严重失误和缺失，遭香港证券及期货事务监察委员会谴责及罚款3.5亿美元。随后高盛集团主动同意向全球的监管机构，包括美国司法部、美国证券交易委员会、美国联邦储备理事会等支付超过29亿美元罚款或和解金，以解决对其在国际金融丑闻中的调查，美国司法部和证交会同时为高盛集团设置了考验期，要求其在考验期内完成合规计划的改造，以此换取司法部门的暂缓不起诉决定。这实际上是将企业适法计划与刑事诉讼中的审前转处机制联系起来，从而引导出根据企业适法计划减缓刑事负担的激励制度。

如前所述，进入诉讼程序后再开展激励的方式对于我国具有借鉴意义，而且在我国存在实现该制度的条件。例如，我国现行刑事诉讼中的“认罪认罚从宽制度”，根据犯罪人认罪悔罪情况，司法机关对刑事责任的认定处理给予一定的激励机制，既然这种激励机制在自然人犯罪中已经被采纳，而企业犯罪时同属于“犯罪人”，自然也可以被采纳。“认罪认罚从宽”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对于指控犯罪事实没有异议，同意司法机关的量刑意见并签署具结书。适用认罪认罚处理的刑事案件，趋向于“合意化”，当事人可以同意或者不同意适用该制度，在同意适用的情形下，可以对认罪及量刑问题进行协商。该制度既体现对当事人诉讼权利最大限度的尊重，又能节约司法资源。

企业刑事合规纳入刑事激励机制有利于提高司法效率。随着犯罪形态日趋复杂化，刑事案件数量增加与司法资源有限性之间的矛盾在很多国家都十分突出。在我国，司法资源的紧张也出现“案多人少”的情况。而且企业之间的民商事纠纷往往容易出现属于刑民交叉案件的倾向，法律适用疑难复杂，在刑事诉讼中只有经过法院审判才能判断是否已经构成犯罪，但是往往在侦查阶段涉案企业就已经被采取了刑事强制措施，企业的正常经营受到影响。因此，适度调整传统的国家刑罚权与犯罪嫌疑人完全对立的刑事诉讼模式，采取合作与对立并存的方式更有利于社会经济的发展。通过实践探索，全国各地检察机关将刑事合规引入司法实践，在办理涉企业刑事案件时，采用刑事打击与合规营救并重的办案理念，帮助涉案企业搭建刑事合规体系，并将该项制度的完整建立作为不起诉处理的重要考量因素。

因此，我国企业刑事合规制度不在于事前强制要求企业构建内部控制机制去预防犯罪，而是国家在规制单位犯罪时能否给予多元化的法律救济机制以及适当的监督方式，让企业在涉嫌犯罪时能够继续合法经营，弥补其所造成的社会危害。通过建立企业认罪认罚、检察机关设置条件、企业提供刑事合规承诺书、检察机关变更强制措施、企业开展刑事合规，以及检察机关作出不起诉决定的关联，给予企业多元化的法律救济机制以及适当的监督方式，使企业在涉嫌犯罪时能够获得改过自新的机会，这样的激励机制既是刑法经济思想的贯彻，又符合宽严相济的刑事政策。

（二）我国企业刑事合规的适用对象

刑事合规制度在实体法层面可以理解为量刑激励，在程序法层面可以作为起诉激励，司法机关通过对企业整改程度的判断，再决定是否对其从轻或免除处罚，从而推动企业优化内部管理结构，继续承担起应有的社会责任，最终对企业违法犯罪起到预防和保护的作用。

刑事合规制度的构建，要明确该制度的适用对象。不是所有涉案企业都适合做刑事合规，也不是所有的涉案企业都能做刑事合规。但是，禁止选择性执法是罪刑法定的基本要求和应有之义，为了防止司法自由裁量权的滥用以及司法适用的不统一，应该明确刑事合规的适用对象。刑事合规可适用于所有企业，如“检察机关第一批企业合规改革试点主要在民营企业进行……并不意味着刑事合规只能适用于民营企业”。此外，尤其要避免以刑事合规为名，实则是花钱买刑的司法腐败现象的发生。创设刑事合规制度的初衷是通过在考验期内让涉案单位健全合规体系、缴纳罚款、弥补第三人损失，让企业用较小的成本和可持续的合规体系换取不起诉的程序后果优惠，以维持企业生命，实现多方利益的兼得。企业存在的前提是生存和发展，开展专业性极强的合规计划，必须要充分考虑到企业自身的经济运行能力。因此，可以考虑以下几个方面：一是涉案企业是否可以继续正常经营，是否有能力开展刑事合规计划，是否愿意对犯罪行为造成的损失进行赔偿。二是起诉是否会对员工、投资者、消费者等无辜第三方造成损害，以及是否会对当地经济带来消极影响。三是被告单位是初次犯罪还是多次犯罪，其涉及的刑期高低，有没有造成不可挽回的社会危害等。

企业刑事合规所适用的罪名类型与罪刑轻重是否要受到限制？根据各地的试点情况看，罪名为涉税犯罪居多，而且合规不起诉主要适用于犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件。例如，根据深圳市龙华区人民检察院《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见（试行）》，其所针对的涉民营经济刑事案件，以法益侵害不大，易于修复的案件为主，可能判处10年以上有期徒刑的刑事案件一般不适用该意见。有观点认为，如果将合规不起诉适用的范围仅限于3年以下有期徒刑的轻罪案件，无非是将刑事合规作为“不起诉”适用依据的具体化、可操作化方案，而并没有发挥刑事合规在刑事诉讼和企业治理中的真正作用。而且在试点中发现，符合合规试点条件的涉案企业通常属于小微企业，企业规模小、员工少，生产经营的业务流程相对简单；
而对企业进行合规所需法律服务费用成本存有担忧，对企业未来发展的预期不高，因此参与刑事合规建设意愿不强；
与此同时，法律服务业务中有能力从事企业刑事合规服务的力量仍薄弱，企业刑事合规所需要的综合业务能力比其他法律服务业务范围要求高，各地法律服务能力、服务价格均难以满足实际需要。因此，要进一步推进夯实企业刑事合规制度，须使第三方监管机制等相关具体机制能够在低成本且高效中运行。

（三）企业刑事合规不起诉制度的建立

在美国，对于企业适法计划的激励机制依托检察机关对于起诉的自由裁量权。检察机关在对涉嫌犯罪的企业审查起诉时，不仅要进行证据审查，还要从公共利益的角度考量起诉的必要性。如果提起公诉会严重违背社会公共利益的，检察机关可以放弃提起公诉。而对一个建立了有效合规计划的企业，检察机关除了考虑犯罪的性质和严重程度以外，还会考虑企业再犯新罪的可能性，考虑起诉对员工、投资者、股东、消费者、分销商、代理商等无辜第三方造成的损害，以及起诉对当地经济的消极影响。See Wilson Ang and others, , Norton Rose Fulbright,Dec，20，2018，p.98.在我国，检察机关对案件实际情况、危害行为以及可能造成的危害结果等因素给予了高度关注。但对于公共利益方面的考量，重视程度有所欠缺，一般只有在情节显著轻微或是有相关指导案例的情况下，才会作出“相对不起诉”的决定。但是，在要求属于“轻微刑事案件”才能“不起诉”的约束下，自由裁量权十分有限，检察官们只能机械地适用法律，遵循“不做不错，多做多错”的原则，一诉了之。在相对不起诉难以展开，又不存在暂缓起诉制度的情况下，要引入刑事合规制度，最佳的方式就是借助认罪认罚从宽、扩张附条件不起诉这两个已生效的正式法律制度。

就此而言，企业刑事合规和刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，其实是框架和内容的关系，如果采取附条件不起诉，要以涉案企业积极配合或认罪认罚为前提。通过对美国1993年至2013年间达成的暂缓起诉、不起诉协议考察发现，91.1%的暂缓起诉、不起诉协议都包含了合作要求。See Wulfa Kaal & Timothya Lacine, , 70 the Business Lawyer 61, May，10，2015，p.89.要求单位进行合规承诺，并促使其实施有效的合规计划，这其实是悔罪表现的具体化，它并不是一个新鲜的东西，认罪认罚从宽要求有悔罪表现，但是对单位怎么悔罪没有具体规定。刑事合规在一定程度上就是一种悔罪态度的体现，同时它也是控辩双方达成合意后的案件处理机制，要求涉罪法人通过认罪并履行承诺的方式获得出罪或者从宽量刑的结果。根据我国刑事诉讼相关法律法规的规定，认罪认罚从宽制度同样以被追诉人认罪并愿意接受相关处罚为前提，并且没有适用阶段和适用罪名的限制。在此前提下，完全可以通过扩大认罪认罚从宽制度的适用范围，一个普通人如果符合悔罪表现，在认罪认罚后没有争议的，可以得到检察机关的不起诉决定，作为与自然人平等主体的法人，同样也应当可以。

此外，我国《刑事诉讼法》还规定了附条件不起诉制度，它对于惩治和预防未成年人犯罪发挥了重要作用。与一般的相对不起诉相比，附条件不起诉的优点在于设定一定考验期并要求被不起诉人在考验期内遵守相应的条件，违反相应条件即随时面临可能起诉的威慑，促使其遵守规则，实现特殊预防，并对其他未成年人形成遵守规则的导向作用，有利于促进一般预防的实现。在附条件不起诉中，企业自身同样具有积极寻求不诉或附条件不诉的动机，因为如果被不诉或附条件不诉，企业可以获得巨大的利益，包括：从繁琐的程序中解脱，节省诉讼成本；
避免定罪或严厉的刑罚，尽早挽回企业的形象；
制定新的合规计划，促进企业规范化；
企业直接负责人员和主管人员获得从宽处理，甚至可以避免牢狱之灾。由于现行《刑事诉讼法》规定附条件不起诉的主体只针对未成年人，限制了附条件不起诉适用的主体。但根据各地的实践表明，附条件不起诉的主体范围在实质上已经慢慢扩大。例如，广州南沙区人民检察院的“涉自贸区适格犯罪嫌疑人暂缓起诉制度”已成为该自贸区刑事案件的办理特色之一，针对自贸区企业管理人员，对已涉嫌犯罪但社会危害性较小的犯罪嫌疑人，基于其犯罪事实及情节等多种因素考虑，可以暂时不予起诉。经过3—6个月的监督考验期后，检察院举行听证会讨论，邀请代表委员、人民监督员、特约检察员作为代表，对案件开展公开听证。

我国附条件不起诉存在一定的实践基础。与美国检察机关单纯的控诉职能相比，我国检察机关的性质是国家法律监督机关，其内涵和外延更为丰富，先天就具有实施企业犯罪附条件不起诉的合法性。通过附条件不起诉制度，检察官能够最大程度地增强刑事起诉程序的可预测性，实现对公司犯罪责任人的有效制裁，从管理结构、内控机构和公司文化等方面改造公司犯罪人，从根源上预防犯罪的发生，并降低刑事指控对无辜第三方和市场的影响。因此，完全可以针对单位犯罪的特征，进一步扩大我国附条件不起诉制度的适用对象范围，突破附条件不起诉只适用于“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”范围过窄的弊端，将单位犯罪案件纳入其中，将刑罚适用范围放宽至可能判处5年以下刑罚的案件，对于在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”、第八章“贪污贿赂罪”中单位犯罪占比较多的罪名，可以选择具体罪名试点先行，以点带面推动附条件不起诉制度的建立，同时增设相配套的考量因素、适用条件和操作标准，完成对企业合规附条件不起诉的具体制度、程序设计，为单位合规提供程序法治保障。企业犯罪后不合规的依法惩处、合规的从宽处理，促使企业家运用成本、收益的计算模型快速得出结论，为企业留下一线生机。

（四）企业刑事合规体系的有效性评估

我国企业刑事合规体系的有效性评估须注意不能过多增加企业的运营成本，即不能加重企业钱力、人力、时间上的负担。一套完整的企业刑事合规体系包括但不限于对犯罪行为造成损害的补偿以及罚金等各类条款，在给予犯罪单位一个改过自新的机会的同时也应该确保单位内部机制能阻止今后违法行为的产生。很多单位犯罪的产生并不完全由于单位内自然人的某个决定所引起，单位固有的管理体制不完善或内部结构中存在某种缺陷也可能导致危害结果的发生。若不法行为产生的根源在于法人的内部结构，则证明公司法已经无法对其进行调整，则必须通过刑事合规对法人的内部结构进行改革。

因此，单位认罪认罚后，建立起可以有效规范单位内部结构的合规制度，是获得附条件不起诉的前提。有学者认为，一套预防犯罪、对冲刑事风险的有效合规计划，必须同时具备两个要素：有效地预防刑事风险和有效地事先识别违反刑法的行为。要具备这两个要素，企业最低的配备至少得有专门的合规委员会、首席合规官、合规部、合规人员等四位一体的组织。要求如此之高的合规计划，就如同在美国饱受争议的《萨班斯-奥克斯利法案》404条款。该条款要求每个上市公司都要将公司内的每一个岗位的职务、职责、风险进行描述，上市公司还要保证在对交易进行财务记录的每一个环节都有相应的内部控制制度，这导致了公司运营的成本激增。该法案颁布后，研究通过估算萨班斯法案的立法过程中重大事件对股市的影响，发现上市公司市值在此前后共损失了约1.4万亿美元，这便是股市对萨班斯法案包含了对合规成本、公司间接成本和未来不利法案预期的直接反应。

刑事合规的实施和运行，不但限制了企业的活动范围，而且合规措施的运行也意味着企业人力、物力的付出，必然增加企业运行的成本。企业具有逐利的本性，“对于企业来说，只有在合规的经济成本小于没有合规的成本时，企业才会考虑使用合规”。因此，刑事合规体系的构建必须是简而精的，可以从以下几个方面着手。第一，日常运营中构筑合法的公司文化。对于只能用非法手段才能实现的经营目标严厉取缔。同时，根据公司的赔偿政策、对员工违法行为处理态度等公司文化来判断公司所展现的整体意志。第二，限制股东滥用权力，增强公司内部权力制衡和分立。公司股东应当接受经常性的对其行为的监督，包括鉴定、离职程序和监督总结等，任何与有效合规和伦理体系相冲突的行为，都应该剥夺相关行为人的权限，以此防止股东将犯罪意志上升到公司意志。第三，针对公司风险领域制定专项合规政策，并严格执行。如医药公司涉及的主要犯罪风险是商业贿赂，该部分的合规要求应切实得到落实。第四，构建独立于公司外部的举报人制度。这一制度的构建，应由司法机关与公司共同进行。公司定期或不定期的接受执法部门、审计部门、社会公众的监督，监督过程中如发现违法违规事件，向执法部门举报后经查实应给予举报人高额奖励，同时也要保证举报人的人身安全。

一套完整的合规制度，是不断发展和升级的，考虑到我国公司内部控制管理整体水平不高，规范体系的实施缺乏坚实的基础，在刑事合规实施过程中更需要注意综合考虑多方面的经济后果。不同类型公司刑事合规制度成立的具体标准，应当成为司法机关自由裁量的内容，因为刑事合规制度不仅改变了公司内部管理架构，也为扩大司法工作人员的自由裁量权创造了新的空间，所以司法机关对办理公司范围案件的过程中应当承担主导责任，避免千篇一律、装点门面式的合规计划出现。在对企业刑事合规体系进行评估判断的过程中，作为法律监督机关的检察院的主导作用尤为突出。

概括而言，检察机关应当围绕公司的供述是否稳定一致、赔偿被害人的情况、限期整改是否履行完毕等开展跟踪式调查以及审查评估活动，确保从宽处理的决定作出前公司已经兑现了在认罪认罚时的承诺。刑事合规制度的建立和完善并非是一蹴而就的，在考验期内对公司的持续监督任务必然会加重司法机关的负担，鉴于司法资源有限性以及司法工作人员的专业限制，可以要求公司聘请独立的合规监督机构或者律师事务所对整改情况进行监督并定期向相关人员汇报。这种通过第三方专业机构来协助办案的方式，在实践中也经常可见，如在办理集资诈骗案时，都是由具有资质的会计师事务所对涉案款项进行审计，司法机关直接采用该结论即可。对于刑事合规的监督管理来说，同样也具有很强的可行性。例如，2020年8月，深圳市宝安区司法局下发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，该规定确立了宝安区司法局与宝安区人民检察院的工作协作机制，通过加强对企业刑事合规监控人员的筛选，进一步帮助检察机关发挥法律监督职能，激励企业合规经营。刑事合规的独立监控人对涉案企业进行调查、规划、监督整改，在考察期结束后，司法工作人员再综合所有情况决定是否对涉案企业进行从宽处理。

虽然我国目前处在企业刑事合规制度的创设初期，但是检察机关、企业以及相关部门在实践中已经进行了许多尝试，积极探索以企业刑事合规制度预防企业违法犯罪，或者减少企业违法犯罪产生的负面效应，推进社会治理创新。在理论探索阶段，美国企业适法计划提供了许多借鉴路径，但基于中外单位犯罪的法律规定不同，刑事诉讼的机制区别，企业犯罪的原因不同，完全移植国外制度必然无法满足中国现实需求。因此，在企业刑事合规制度的创设时期，在借鉴的同时还须充分比较分析法律依据，考虑本土的法律背景、司法体制、文化环境等重要因素，在广泛研究、细心论证的基础上，考量企业刑事合规制度本土化的必要性、可行性，才能构建符合中国实践需要的企业刑事合规制度。

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