民商事案件中穿透式审判思维的运用及限制

王梓臣

传统民商事案件的裁判思维是三段论推理逻辑。三段论模式中，成文法是大前提，案件事实是小前提，案件裁判结果是结论。大前提中蕴含结论，即成文法中蕴含着案件裁判结果。这就要求，大前提确定，小前提真实，两者高度契合。但是，在大量疑难复杂案件之中，运用三段论式时遭遇困境，不仅作为大前提的成文法难以确定，而且，小前提是否真实亦需要探寻，甚至两者之间如何契合也需要论证。面对这样的案件，穿透式审判思维就有了用武之地。

“穿透”一词，几乎每个人在日常生活中都能使用，不必过多的探讨。但是，穿透式思维却不是那么容易理解。而穿透式审判思维则更加不容易理解，至于其在审判中应该如何运用，就需要认真而深入的思考和研究了。然而，目前对此命题的研究深度还远远不够。在为服务新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局提供司法保障和推动审判工作高质量发展的时代背景下，深入研究穿透式审判思维这个重要命题，具有理论意义和实践价值。

穿透式审判思维体现了审判思维方式由事物表象向事物本质的切入，由规则探讨向实践理性的转变，也契合了当代社会哲学话语由纯粹思辨走向生活世界的理论旨趣。①参见武建敏：《实践法学的哲学思考》，载《理论与现代化》2007年第3期。关于穿透式审判思维的概念和范畴，“不能把它们限定在僵硬的定义中，而是要在它们的历史和逻辑的形成过程中来加以阐释”②《马克思恩格斯全集》（第25卷），人民出版社1974年版，第17页。。

（一）实现案件审理的实质正义

“穿透式”概念的提出，与我国进入新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局具有密切的联系。2014年，在金融监管领域出现“穿透式监管”的概念；
2015年，其影响力逐步扩张；
2016年，成为行政监管中接受的概念；
2017年，在金融监管领域中大量使用；
2018年，“穿透式监管”出现在央行等联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。简单来说，穿透式监管是指按照实质重于形式的核心原则，在提升市场透明度的理念指引下，甄别金融领域相关业务的性质，根据业务功能和法律属性明确监管规则。

“穿透式审判思维”概念，是中国的审判经验及审判智慧。2019年7月，在全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院院长周强在讲话中指出，对金融创新业务，要按照“穿透监管”要求，正确认定多层嵌套交易合同下的真实交易关系。2019年11月，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），其中出现了“穿透式审判思维”的提法，这是司法文件正式明确这个概念。

《九民纪要》简明扼要地描述了穿透式审判思维的目的，即“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。正如有学者主张的“商法应与民法共享同一种方法论”③参见韩强：《关联公司间法人格否认制度的适用》，载周江洪、陆青、章程主编：《民法判例百选》，法律出版社2020年版，第50页。，笔者认为，穿透式审判思维的概念和内涵不应局限于涉金融审判案件领域，亦不仅限于“查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，还应该进一步挖掘和拓展其在所有民商事案件审理中的应用价值，故而可以对其做这样的概念界定：穿透式审判思维是一种穿透纷繁复杂的民商事诉讼案件表象，采信承载案件真相的证据，查明当事人的真实意思，揭示被遮蔽的民商事法律关系，适用符合案件本质的法律，通过明智简约的论证说理，对案件作出正确裁判，最终实现司法实质正义的思维方式。

（二）契合“奥卡姆剃刀”原理

“奥卡姆剃刀”是一个重要的哲学原理。它的提出者是十四世纪逻辑学家、圣方济各会修士威廉，因为他来自英格兰萨里郡的奥卡姆镇，故而得名。这一原理的含义是，只承认一个确实存在的东西，凡干扰这一具体存在的空洞的普遍性的概念都是无用的累赘和废话，应当一律取消。简而言之，就是“如无必要，勿增实体”。

在自然科学领域，这一原理最常见的形式是：当你有两个竞争的理论能得出完全同样的预测时，简单的那个更好。厄思斯特·马赫提倡“奥卡姆剃刀”的一个版本，称为“经济原理”：“科学家应该使用最简单的手段得出结论，并排除一切不能被认识到的事物”。该原则引入经济学后表述为KISS原则，“不要将简单的模型同‘天真模型’混淆，总而言之，应当遵循的是KISS原则（Keep It Sophisticatedly Simple）”，即“保持明智的简约。”①参见李富成：《构建明智简约的添附制度新体系》，载《河北法学》2005年第8期。

笔者认为，“奥卡姆剃刀”原理为穿透式审判思维提供了理论基础。可以把穿透式审判思维看作是“奥卡姆剃刀”原理在民商事审判领域的一个创新版本，或者说是一个创新表述。法官审理的案件，是过去发生的事情，也可以说是历史。其审判思维，应该穿透案件历史的重重迷雾，直达案件的本质。在拨开历史迷路去发现案件本质的过程中，智慧的法官拿起“奥卡姆剃刀”，运用穿透式审判思维，剃除那些干扰因素，把复杂的对象剃成最简单的对象，务实高效地实现司法的实质正义。

（三）揭开审判人员的“思维之幕”

思维科学领域的“思维之幕”指的是，人们通过思维来认识世界，可最终又被思维与真实的世界隔开了。思维像一个幕布，反过来阻碍着人们对真实世界的认识。②参见夏正林：《思维与逻辑讲义——人应该如何讲理》，法律出版社2016年版，第17页。对于法官来说，审理案件需要思维，但有时会被像一个幕布一样的错误思维，隔离在案件真实世界之外。穿透式审判思维，则能够揭开这个幕布，或者说，穿透式思维之下，不存在思维之幕的问题。穿透式审判思维，本质属性上属于认识论范畴，是一种真理性认知手段，是一种理性思维，能够排除非理性因素的不利影响，在对案件事实认定和法律适用的考量与衡平过程中，具备切入点和方法论的积极作用。

目前的问题在于，穿透式审判思维不是每个法官都已经具备的功能。每个法官都工作在思维之中，但并不一定知道思维在我们的审判中起到什么样的作用。一个特定案件的解决或者裁判的作出必定依赖于一定的审判思维，反过来，审判思维的选择又往往影响着解决的效果或者实质正义的实现程度。长期以来，受机械思维、教条主义、保守主义的影响，以及直觉、经验、习惯等非理性因素的干扰，有时候法官难以认清案件本质，不能发现隐蔽的真实世界。

从法教义学角度看，穿透式审判思维有利于法官作出正确裁判，树立司法权威，务实高效地推进社会主义法治建设。在我国民法典颁布实施以后，遇到疑难复杂的民商事案件，法官本来就不应该，现在更加不应该抱怨成文法不完善，而是应该恰当地运用穿透式审判思维，立足于案件本身、当事人合法权益，同时关注社会发展趋势、人民群众的司法需求。

概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。②参见申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第46页。穿透式审判思维的“理想类型”，是从民商事审判实践经验现象中，抽象概括形成的基本思维模型。不同的案件需要运用穿透式思维的环节可能不尽相同，形成不同的案件穿透类型，如证据审核穿透型案件、事实认定穿透型案件、论证说理穿透型案件、法律适用穿透型案件，当然有时也许会在好几个环节同时需要穿透式思维。

（一）穿透式审判思维下的证据审核——避免机械适用证据规则

审判实践中，在法官面前展现的只是经过证据材料还原的事实，而证据材料往往带有主观倾向甚至虚假表象。它必须经过法官的思维才能作为认定案件事实的证据。穿透式审判思维要求，在案件证据承载的信息存在多种理解的时候，法官不是消极地、被动地听取当事人的主张，简单地选择一种字面或表面上的理解“法官在司法过程中必然有选择性和创造性的行为”③［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，“代译序”部分第11页。。选择的过程也是一种创造性的活动。法官应当心中永远充满正义，目光得不断往返于事实与证据之间，通过穿透式审判思维，避免机械适用证据规则，选择相对更值得法律保护的权益，实现司法的正义性、安定性与合目的性。

案例一：④本文案例，除“南京彭宇案”外，均系笔者主审或参与讨论过的案件，经过技术性处理后纳入本文作为典型案例使用。在一起买卖合同纠纷案件中，贾某向张某个人经营的砂石料场购买沙子，向张某说买沙子若干方。张某送货到目的地后，贾某向张某出具欠条，但欠条署名处签字内容为“见证人：贾某”。后贾某拖延付款，张某诉至法院，要求判决贾某付款，证据只有欠条一张。贾某辩称，自己仅是见证人，沙子并不是自己购买，但是，其始终没有提供出购买者的信息。

机械适用证据规则，会拘泥于“见证人”三字的字面意思，认为该证据并非欠条，得出原告张某证据不足的结论，进而驳回其诉讼请求。运用穿透式审判思维则会认定，案涉欠条符合证据的法定形式，具有证据效力，应予采信，能够证明贾某就是买卖合同当事人。张某作为买卖合同的出卖人，已履行交付沙子的义务，其享有的收取货款权益应予以保护。贾某虽主张其是见证人，但其在购买沙子时，未向张某表明购买者另有他人，应认定其为购买人，其应当承担向张某支付货款的义务。

（二）穿透式审判思维下的案件事实认定——发现符合司法价值追求的案件真相

案件事实并不自带法律标签，需要法官将具有法律意义的因素，重新排列组合形成审判视角下的案件事实。一定意义上可以说是通过法官思维重现争议案件的历史，重新定义案件的事实，这也就是所谓的“法律真实”。穿透式审判思维要求，在分析民商事法律行为，特别是市场交易行为时，法官应该考虑历史发展阶段，着眼于促进经济社会更高质量发展，从整体上考虑如何使得社会的资源和财富更多，衡量当事人各自的权益保护价值，调整当事人之间的权益分配，最终实现个体权益与社会整体权益的衡平发展。

案例二：甲租赁乙的房屋，双方约定租期五年，租金年初支付，并约定租房目的是经营甲家祖传的特色美食。签订合同的当日，甲支付了第一年度的租金。十一个月后，甲得了重病住院，决定不再租赁房屋，书面通知乙解除租赁合同。遭到乙拒绝。双方争执不下，诉诸法院。双方当事人都不肯放弃自己的权益，特别是在法律关系中属于遵守合同约定的乙。

传统的审判思维会这样认定事实，即房屋租赁合同合法有效，甲存在违反合同约定的事实；
乙已履行了自己交付房屋的合同义务，有权要求甲履行支付租金，甲应继续履行房屋租赁合同约定的支付租金的义务。穿透式审判思维则认为，司法应该着眼于发挥物的最大效用，促进经济社会高质量发展，弘扬社会主义核心价值观。本案的事实应从更大视野分析认定，合同解除以后，乙仍然可以出租房屋，发挥房屋的最大效用，促进经济发展；
合同如果不解除，甲无法经营，房屋闲置，造成经济上的浪费，亦给重病在身的甲平添债务压力，与作为社会主义核心价值观基本内容的“友善”亦有相悖之处。甲因为重病导致事实上已经不能履行，致使不能实现其合同目的，即经营自家祖传特色美食已经不能再实现。此时，甲有权解除合同。

（三）穿透式审判思维下的论证说理——剔除不必要的累赘和废话

民商事审判要牢固树立以人民为中心的发展理念，发挥论证说理的功能作用，以提升裁判结果的社会公众接受度。穿透式审判思维要求，法官在论证说理时，将寻求法律真实的来源从理性的自我转向外部世界，对案件事实的认定、法律关系的确认从原因转向功能，通过社会需求认识司法本质，以明智简约的论证说理回应社会需求，实现法律维护社会正义的目的。“社会正义是包括各种社会道德、正义观念、公共政策在内的多元、复杂且不断变化的混合体。……司法必须将自身与社会正义紧密结合，才能真正实现司法的目的和功能。”①［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，“代译序”第18页。很多时候，对于案件当事人之外的人民群众而言，裁判文书“本院认为”部分的论证说理，或许比裁判“主文”更能体现社会正义。

案例三：在众所周知的“南京彭宇案”的二审中，彭宇承认与他人相撞，却说不清楚与何人相撞；
警方提供了彭宇陈述两人相撞情况的笔录照片，尽管笔录原件丢失，但当时做笔录的警官确认了笔录的真实性，再结合双方当事人其他陈述、相关的案件事实，可以确信彭宇撞到老太太的事实具有高度可能性。而且，事实上，彭宇本人也曾承认当时确实与老太太发生相撞。

从穿透式审判思维来看，该案一审法官在裁判文书的论证说理时，不顾及社会公众对法官的期待和要求，违背了“如无必要，勿增实体”的“奥卡姆剃刀”原理，没有穿透式地作出与裁判结果直接相关的分析论证，而是自以为是地论证：如果彭宇是见义勇为做好事，“应是抓住撞到原告的人，而不仅仅是好心相扶”“在原告的家人到达后自行离开”等等。这样一来就引起全社会的反感：扶人理由就不能是做好事？！做好事就不能帮着把伤者送医吗？！法官在错误思维下的论证说理，将本来属于道德领域的社会话题纷争，引入到司法裁判领域，带来了非常不好的社会效果，严重影响了司法的形象。

（四）穿透式审判思维下的法律适用——追求法律精神的准确落实

法官对民商事案件的证据、事实及法律关系作出分析认定之后，最终的一环还是要选择适用法律条文。在穿透式审判思维之下，可以采取剥笋式的分析，层层推进，一边揭开掩盖事实真相的遮蔽物，一边援引相关的法律条文。

案例四：在一起劳务合同纠纷案件中，原告冯某诉请被告韩某支付劳务费20万元。冯某提交了韩某出具的欠条作为证据。该欠条载明：“今欠冯某劳务费20万元，工程款到账后支付。”作为被告的韩某主张“工程款到账后支付”是支付劳务费所附条件，目前所附条件未成就，所以不应支付劳务费。

法官运用穿透式审判思维对法律适用的分析过程如下：

第一，在双方当事人事先没有对支付劳务费的期限有约定的情况下，冯某履行完毕提供劳务的义务之后，有权要求韩某支付劳务费，韩某应当及时履行支付劳务费的义务（援引《民法典》第579条）。

第二，意思表示真实是民事法律行为有效的必备要件之一。本案中，根据双方当事人的陈述，并结合涉案欠条系韩某单方面出具，冯某曾到社保机构投诉的事实，可以认定所附条件并非冯某真实意思表示的事实具有高度可能性，不满足民事法律行为有效的意思表示要件（援引《民法典》第143条）。

第三，合同具有相对性，韩某与冯某之间关于劳务费的约定，对案外人无约束力，不应以韩某收到案外人款项为前提条件，且冯某无从知晓韩某是否收到案外人款项，所附条件违背了诚实信用原则（援引《民法典》第7条、第119条）。

最终，法官认定冯某主张韩某应向其支付劳务费，合法有据，应予支持；
支付劳务费所附条件不具有合法性，依法不成立，对当事人不具有法律约束力，当属无效。

穿透式审判思维并非没有约束，它也需要一定的衡平与限制。否则，权力有可能假借穿透式审判思维之名肆意妄为，不但起不到为服务新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局提供司法保障的积极作用，反而可能会适得其反，作出错误的裁判，阻碍正确发挥审判职能作用。

（一）司法正义理念的指引

运用穿透式审判思维，应以司法公正理念为指导。法官运用穿透式审判思维，公正裁决案件是其价值追求，这也是法官的特殊身份决定的。关于案件的所有解释意见、裁判方案，都必须接受公正性检验，只有符合公正性、能够达成公正裁判的意见和方案，才是正确的和应当采取的。①参见梁慧星：《裁判的方法》（第三版），法律出版社2017年版，第348-349页。

案例五：在一起离婚案件中，A与B双方本系夫妻，当A身患重病住院时，双方协议离婚，将全部财产都分给了B。A经治疗后出院，但身体构成三级残疾。A主张撤销离婚协议关于财产分割部分的条款，重新分割夫妻共同财产。B辩称，双方自愿离婚，不同意重新分割财产。

机械的审判思维产生了这样的认识：A系完全民事行为能力人，离婚协议是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性强制性规定，合法有效。A、B两人均应按约履行，且双方已经办理了离婚手续，离婚协议中财产分割部分已经实际履行完毕，不应予以撤销。

之所以说上述思维机械，甚至错误，是因为其背离了根本的社会正义理念。运用穿透式审判思维则认为，一方面，A出院后身体残疾，没有生活来源，夫妻共同财产全部归乙所有，明显不公平；
另一方面，A身患重病之时，对生活乃至生命的看法，必然受到影响，夫妻本应互相关爱，此时协议离婚，B有利用对方处于危困状态、缺乏判断能力的嫌疑。应适用《民法典》第151条，支持A撤销财产分割协议的主张，重新分割夫妻共同财产。

（二）语言文字固有含义的规范

法律规范都是从相关的法律文本中抽象而来，而法律文本是由语言文字构成的，因此，语言文字是法律规范的构成单位。我们并不否认，纸面上的语言文字本身具有局限性。立法者如果认为有必要，完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义，对他们作出所有可能的列举式的说明，并使之具有法律效力，就是说，使法律规范具有极端的明确性。但立法者没有这样做，这样做在技术上是困难的。①参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第24页。这也是为什么需要进行法律解释的根本原因。不过，我们更不应该否认，无论怎么进行法律解释，无论怎么运用穿透式审判思维，都不能脱离语言文字规范的本身。否则，法律的安定性、可预测性等基本属性将无法得到保障，将陷入法律虚无主义的迷途。

案例六：丁某和刘某签订房屋买卖合同，约定：丁某将自己的一处房屋卖给刘某，刘某在五年内分期付清购房款100万元，刘某支付第一期购房款20万元后，就办理房屋所有权过户手续，但房屋所有权仍然归丁某所有。双方按照约定履行，刘某支付了第一期购房款20万元，丁某协助将房屋过户登记至刘某名下。其后当地旧房改造拆迁，涉案房屋拆迁补偿款数额180万元。丁某起诉主张合同约定房屋所有权未转移，该补偿款归其所有，并称其愿意退还刘某的购房款，并支付利息。

上述案例就不能适用穿透式审判思维，不能认为按照意思自治原则而认定房屋所有权未转移。因为这个时候，我们要尊重《民法典》的相关规定，即第116条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，第209条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；
未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”。双方当事人之间关于房屋所有权保留的规定，因与之相悖而无效。从语言文字规范来看，《民法典》关于不动产物权转让的规定非常清楚，语言通俗易懂，涉案房屋过户登记至刘某名下后，已发生所有权转移的效力，丁某的主张没有法律依据。

（三）外观主义规则意识的约束

运用穿透式审判思维，要虑及外观主义的具体规则。外观主义主要应用于交易行为的领域，且在遇到当事人的意思、权利等因素表里不一，两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全时，只得按照外观主义规则，保护对该外观有理由地产生信赖的一方当事人的权益。②参见崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期。当然，我们需要注意，司法实践中，外观主义所适用的领域本身也有其限制，即其一般适用于因合理信赖利益外观或意思表示外观的交易行为。但是，这并不妨碍外观主义规则意识对穿透式思维的限制作用。我们在运用穿透式审判思维的时候，要有外观主义的规则意识，保持与外观主义之间的适当张力。

案例七：在杜某（实际施工人）诉乙公司（承包方）、甲公司（发包方）建设工程施工合同纠纷一案中，甲公司已分三笔向乙公司支付完毕全部工程款，其中的第三笔110万元是由乙公司委托黄某领取，黄某拿到工程款后不见踪影。杜某诉请由乙公司向其支付110万元，乙公司提供乙公司、杜某、黄某三方协议：乙公司与黄某合作涉案工程项目，乙公司与杜某没有债权债务关系，乙公司、黄某之间关于涉案项目的其他债权债务另行结算，黄某、杜某之间的债权债务自行解决；
另外，又提供杜某向乙公司的承诺书：杜某与乙公司合作的所有工程项目已全部履行完毕双方的权利义务，双方无任何债权债务纠纷。

一审、二审法官不当适用了穿透式审判思维，没有考虑意思表示外观而导致合理信赖的情节。一、二审判决均认为，杜某实际施工了涉案工程，涉案工程已竣工验收合格，乙公司在从甲公司领取工程款后，有义务将所领款项付给杜某，于是判决乙公司向杜某履行支付工程款的义务。考虑到意思表示外观产生的合理信赖，再审法官认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。本案中，三方协议和承诺书，系杜某、乙公司的真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，合法有效，对杜某、乙公司均具有法律约束力，乙公司没有向杜某支付工程款的义务。

审判思维不是凭大脑器官先天决定的，而是通过后天培育而发展完善的。为服务新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局提供司法保障，必然要求民商事审判思维的进一步发展完善。同时，民商事审判思维的发展完善，也在一定程度上体现着审判工作自身也在进入新发展阶段。然而，法官面临“创造性的因素比我想象中要大得多，大道之侧有着许许多多的岔路口，而路边的指示标牌也很不完整”①［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第70-71页。“法官不一定要固守先例，换一种思维方式，探索新的方法，将是法官一生不断进取的动力源泉”②马军：《法官的思维和技能》，法律出版社2007年版，第10页。。摆脱审判思维上的不成熟状态，对审判思维进行必要的梳理和研究，找出规律性和可复制性，为今后的工作提供审判思维方面的参考和指引，将有力促进审判工作高质量发展。总之，审判思维的发展永无止境。

猜你喜欢 民商事审判法官 审判执行不停摆　公平正义不止步上海人大月刊(2022年5期)2022-05-19Chapter 20　Extreme torment 第20章 极度惩罚疯狂英语·新阅版(2022年1期)2022-01-26最高法介绍内地与香港民商事司法协助环球时报(2021-01-23)2021-01-23法官如此裁判民主与法制(2020年19期)2020-08-24法官如此裁判民主与法制(2020年16期)2020-08-24论法定公证与民商事法律秩序的维护法制博览(2018年5期)2018-07-12中国与东盟民商事司法协助体制的建立与完善分析法制与经济·上旬刊(2017年4期)2017-09-20基于民商事执行中第三人异议问题比较研究卷宗(2017年22期)2017-09-02“五个到位”推动未成年人案件审判试点工作人大建设(2017年4期)2017-07-21巴总统总理挺过审判日环球时报(2012-01-17)2012-01-17

相关热词搜索：穿透 审判 案件