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    创造性判断中改进动机与结合启示的考量

    时间：2023-01-20 13:05:32来源：百花范文网本文已影响人

    姜 平 吕文权

    （国家知识产权局专利局专利审查协作四川中心，四川 成都 610213）

    对于发明专利申请，创造性地审查贯穿了发明专利的行政审批阶段（实质性审查阶段）、行政复议阶段（复审及无效审理阶段）以及司法诉讼阶段。在发明专利申请的实审阶段，关于发明专利申请无创造性的审查意见，申请人在答复时，常会以最接近的现有技术无改进动机和/或其余对比文件无结合启示为由进行辩争，以证明发明提出的技术方案符合《专利法》的第22条第3款的规定，即辩争本申请具备创造性。

    然而，何为“改进动机”以及何为“结合启示”？《专利审查指南2010（2019年修订）》（以下简称《审查指南》）在其第二部分的第四章的第3.2.1.1节中，关于创造性判断的“三步法”的第三步记载了：判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明［1］。可见，《审查指南》中上述记载提到的“现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示”即为“结合启示”的正面定义，而“有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明”即为“改进动机”的举例式定义。

    在应用“三步法”进行创造性的判断过程之中，第三步因涉及“改进动机”和“结合启示”的判断与把握，因此其是引入主观性因素较多的一步，也是最容易产生分歧与争议的一步。那么，如何正确判断和考量“改进动机”与“结合启示”，以尽可能地减少主观性因素对创造性结论的影响，是值得探讨的问题。

    现行的《审查指南》中暂未例举关于最接近现有技术的“改进动机”问题的案例；
    而关于结合启示，《审查指南》通过例举的方式说明有结合启示的情形为：①所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段；
    ②所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；
    ③所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同［1］。

    本研究将基于机械领域中的相关实际案例，探讨发明创造性判断中改进动机与结合启示的考量。

    1.1 案例一

    1.1.1 基本案情。某案［2］，请求保护一种压缩机，包括壳体1；
    电机4，所述电机4设在所述壳体1内；
    以及至少一个消音件2，每个消音件2连接在壳体1的内壁上，每个消音件2与壳体1之间分别限定出一个消音腔3，每个消音件2上均形成有多个通孔22。本申请要求解决的技术问题是：壳体1内部除消音腔3之外的空间内的声波通过通孔22进入消音腔3内，以实现共振消音。其代表性附图如图1所示。

    图1 案例1代表性附图

    审查员在一通时，采用对比文件1的方式评述了全部权利要求的创造性。对比文件1公开了一种压缩机，通过在下壳体13内设置第一隔板41以限定出消音腔51，从而消音腔51可增加声波在传播过程中的反射次数，进而增强且实现了压缩机的消音。对比文件1的代表性附图如图2所示。

    图2 案例1对比文件1代表性附图

    经过比对，对比文件1与本申请的区别技术特征仅在于：消音件2上还形成有多个通孔22。基于该区别技术特征，审查员认为：本案的消音结构和对比文件1中公开的消音结构在原理上都是共振消音吸声结构，而且本案消音结构中所采用的穿孔板消音吸声结构属于本领域的公知常识，因而以对比文件1结合本领域公知常识否定了本申请的创造性。

    申请人在答复一通时，指出“每个消音件3上都形成有多个通孔22”的设计是本案为解决消音降噪的关键技术手段，没有现有技术证据或者公知常识证据表明本案中该关键技术手段的设置属于常规（公知）技术手段，并且对比文件1无改进动机。

    1.1.2案情辨析。本案之所以会在第一次审查意见通知书中作出错误的审查结论，根本原因在于审查员未按照创造性判断的“三步法”中关于最接近的现有技术的“改进动机”的判断原则来挑选对比文件1，并且忽略了公知常识的“结合启示”。

    具体的，对比文件1的说明书记载了其消音原理：润滑油设在第一隔板41的上表面上，在噪声声波传播的过程中，声波首先穿透第一隔板41进入消音腔51，位于消音腔51中的气体层本身具有弹性与吸收作用，导致声波振动能量的衰减幅度较大，此外，声波传到下壳体13内的底壁32上后，又会发生两次声波反射，使得穿透下壳体13底壁32的声波再次减少，这样，消音腔51内的气体层可以吸收和多次反射声波，从而有效地提高了消声效果，降低了压缩机100的工作噪声。

    虽然穿孔板吸声结构确属本领域中消声的公知手段，但因为对比文件1中明确记载了“润滑油设在第一隔板41的上表面上”，如果机械地认为公知常识具有结合启示，在第一隔板41上开设通孔，将导致润滑油泄露至消音腔51之中，削弱甚至导致消音功能的丧失。

    可见，案例一中，最接近的现有技术对比文件1无改进动机，且公知常识无结合启示。

    1.2 案例二

    1.2.1 基本案情。某案，涉及一种防振锤除锈器，包括第二套筒2内的多个凸起部21，第二套筒2滑动配合于第一套筒1内，工作人员手持操作杆，将第一套筒1与的一端对准防振锤的一端，然后启动动力机构，使第二套筒2相对于第一套筒1往复运动，第二套筒2内的多个凸起部21将防振锤外表面上的铁锈清除掉。这种方式只需工作人员手持操作杆4，无须手动控制该防振锤除锈器往复运动，从而提高工作稳定性，降低工作安全隐患。其代表性附图如图3所示。

    图3 案例2代表性附图

    审查员在一通时，审查员采用2篇对比文件结合评述了本申请所有权利要求的创造性，并在二通后以不具备创造性驳回了本申请。其中，对比文件1公开了打磨套筒3（相当于本申请的第二套筒）转动配合于手持辅助套筒1（相当于本申请的第一套筒）内，通过动力装置驱动打磨套筒3旋转从而实现打磨，同时，对比文件1明确指出打磨套筒3不能相对于手持辅助套筒1发生轴向窜动；
    对比文件2公开了采用抛光板12-1与抛光板12-2相对往复滑动打磨的技术手段。两者的代表性附图如图4所示。

    图4 案例2对比文件1和2代表性附图

    申请人在答复第一次审查意见通知书时，辩争到对比文件1无改进动机，且对比文件2无结合启示。

    1.2.2案情辨析。本案之所以会在第一、二次审查意见通知书以及驳回决定中均作出错误的审查结论，根本原因在于审查员未按照创造性判断的“三步法”中关于最接近的现有技术的“改进动机”的判断原则来选取对比文件1，并且忽略了对比文件2的“结合启示”。

    具体的，由于对比文件1已经明确指出打磨套筒3不能相对于手持辅助套筒1发生轴向窜动，且其工作时的动作为旋转，因此，不可能将对比文件1中的打磨套筒3的运动方式改进为往复直线运动，故本申请的创造性评述存在对比文件1不具备改进动机，进而对比文件2无结合启示的问题。

    上述两个案例的共性在于未正确理解本申请的技术方案，导致最接近的现有技术（对比文件1）选取错误，进而导致最接近的现有技术无改进动机，而公知常识或其余对比文件无结合启示的问题。

    在创造性的“三步法”评述过程中，关于“结合启示”判断的情形在发明审查实务中最为常见，也是在审查实务中最容易出现问题的情形。

    2.1 案例一基本案情

    某案，请求保护一种气动锉刀，所采取的方案为：所述气缸气密性地嵌设于所述第一腔体，且所述第一进气道12和所述第一进气孔32、第二进气孔33、第三进气孔34连通，所述第一排气道13和所述排气孔35相连通（即“三进一出”式的气道结构）；
    所取得的技术效果为：进入各个腔室的压缩气体量大，且排放气的量少，使得各个腔室的压力大，进而增强了活塞杆组的往复直线运动的频率。其代表性附图如图5所示。

    图5 案例1代表性附图

    审查员在一通时，采用对比文件1结合对比文件2的方式评述了权利要求1的创造性。其中，对比文件2的气道结构为“一进三出”式结构，其代表性附图如图6所示，其中：P为进气通道、B3为进气口、B2为前排气口、B1为中排气口、B4为后排气口。审查员基于对比文件2公开的“一进三出”的方案认为：本申请的“三进一出”的方案属于本领域技术人员根据实际需要而做的常规设置。

    图6 案例1对比文件2代表性附图

    申请人在答复第一次审查意见通知书时，辩争到：对比文件2无结合启示。

    2.2 案情辨析

    本案之所以会在第一次审查意见通知书中作出错误的审查结论，根本原因在于审查员未按照创造性判断的“三步法”中关于“结合启示”的判断原则来选择对比文件2。

    具体的，本案采用的是三个进气口和一个排气孔（三进一出结构），这样进入各个腔室的压缩气体量大，且排放气的量少，使得各个腔室的压力大，进而增强了活塞杆组的往复直线运动的频率和运动推力；
    而对比文件2是一进个进气口和三个排气孔（一进三出结构），在同样的时间内进入腔室的压缩气体量少，但是排放的气体量却多，会同时存在两个排气孔同时排气的情况，进而降低了活塞杆组的往复直线运动的频率和运动推力。因而对比文件2给出了相反的教导启示，进而无结合启示。

    通过以上案例的辨析，结合创造性立法的初衷、《专利法》中关于创造性的规定以及实审阶段关于创造性审查原则的考量，有以下一般性结论。

    ①审查实务中应尽量准确、客观地确定区别特征在发明的整个技术方案中的作用。当作为最接近现有技术的对比文件公开的内容（整体上或部分），或者其他对比文件，给出了与发明相反的教导时，即认定上述对比文件中不存在改进动机或相应的技术启示。

    ②只有充分意识到并理解技术问题与技术手段之间的关系，才能使得创造性判断的过程及其结果符合创造性的审查原则［3］。即不仅要确认区别特征已经被其他对比文件所公开或者区别特征是本领域的公知常识，还要整体考量相应的技术手段或者公知常识所要解决的技术问题，避免出现“形似而神不似”的问题。

    ③判断请求保护的技术方案是否具备创造性时，既要考虑发明的技术方案与现有技术（对比文件）相比而存在的区别技术特征是否已被对比文件所公开且所起的作用相同，或者是否为所属技术领域的公知常识；
    又要考虑本领域技术人员是否有足够的改进动机对该最接近的现有技术的技术方案进行改进，以解决所要求保护的发明的技术方案实际要解决的技术问题，避免忽略对比文件1无改进动机，而仅凭区别特征已经被其他它对比文件所公开或者区别特征是本领域的公知常识就认为本发明不具备创造性的主观错误判断。

    ④在创造性的显而易见的判定过程中，当所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段时，结合启示的认定一定要遵循“该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在所请求保护的发明创造中为解决其实际存在的技术问题所起的作用相同”的基本审查原则；
    对比文件的选取既要做到形似、也要神似，以“形神一致”为标准，避免仅以公开区别特征而强行拼凑的误区。

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