贩卖毒品罪停止形态认定重构——以“买入即既遂”为考察对象

张印（北京师范大学，北京 100089）

禁毒工作事关国家安危、民族兴衰和人民福祉。1994 年最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释（以下简称《禁毒解释》）首次将贩卖毒品界定为“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”，其后历次关于毒品犯罪的会议纪要均沿袭上述定义。将以贩卖为目的而收买毒品的行为认定为贩卖毒品罪，本意为从严打击毒品犯罪，然而，该规定与刑法总则关于修正的犯罪构成的规定存在天然的紧张关系。亦即，以贩卖为目的的收买行为应否认定为贩卖毒品的实行行为，如何把握贩卖毒品预备行为与实行行为的界限？学界对于贩卖毒品罪的研究，多集中于毒品犯罪刑事政策、代购毒品行为的性质认定、毒品数量的计算等领域，对于贩卖毒品罪的“着手”行为和“完成”标准，或仅反思毒品犯罪严厉的刑事政策，或主张对其进行模糊化认定，在解释“买入即既遂”认定模式时存在明显的理论乏力。本文结合贩卖毒品罪的基本理论和司法适用对其进行体系化诠释，以期协调刑事政策与罪刑法定原则的关系，准确认定贩卖毒品罪的犯罪停止形态。

（一）“买入即既遂”的历史逻辑

收买毒品的行为作为“贩卖”毒品的模式之一，并非起源于刑法的当然规定，而是20 世纪80 年代学界针对贩卖毒品含义争论的结果。当时有论者认为，贩卖毒品是指以营利为目的，买卖鸦片等毒品的行为，包括转手倒卖和自制自销两种形式，以毒品买卖是否成交为既未遂的判断标准。[1]但亦有论者主张“以贩卖为目的贩入毒品的行为”亦属于贩卖毒品。就以贩卖为目的买入毒品的形态认定而言，存在“既遂说”“未遂说”和“预备说”三种观点。邓又天教授认为，只要行为人实施买入毒品或卖出毒品任意一个行为，即已实施贩卖毒品罪的实行行为，任一行为完成的，即为既遂。[2]1994 年《禁毒解释》规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。其后，经由实务部门的大力推动，“买入即既遂”成为实务定说。[3]

之所以将收买行为界定为贩卖毒品的行为模式，主要基于以下两方面的考量：其一，收买毒品的行为使得毒品进入交易环节，使贩卖毒品罪保护的法益即国家对毒品流通的严格管制遭受破坏。[4]其二，《刑法》第347条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，体现出立法者对打击毒品犯罪的坚决态度。实践中毒品犯罪处于多发态势，且隐蔽性极强，须采取从严的刑事政策。将收买行为作为犯罪既遂处理，有利于增强毒品犯罪的打击力度。然而，上述“功能主义”论证，仍应受到规范解释的制约和司法效能的检验。

（二）“买入即既遂”的教义分析

何为“贩卖”？有学者从词义学视角考察“贩卖”一词的准确含义，认为无论是同义并列式、反义并列式、相关并列式，均可得出“贩卖”不含“买入”之意。[3]如若超出国民预测的可能性，则将单独的“收买”行为解释为“贩卖”应受质疑。

从效力看，《禁毒解释》作为最高人民法院出台的司法解释，应符合立法原意。且基于“法无明文规定不为罪”的基本原则，解释不应创设新的行为模式。1990 年12 月，全国人大常委会针对我国毒品犯罪日益猖獗的形势和参加的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的要求，通过颁布了《关于禁毒的决定》，对毒品犯罪进行专门规定，显著提高了1979 年《刑法》第171 条对制造、贩卖、运输毒品罪最高法定刑规定为有期徒刑15 年的刑期规定。[5]63但无论是1979 年刑法，抑或《关于禁毒的决定》，均未对贩卖的行为模式进行具体列举。《禁毒解释》将收买行为界定为贩卖的行为模式，但亦未涉及到犯罪停止形态问题。一般而言，我国传统犯罪构成理论所言之犯罪构成，在没有特别加以限制说明的情况下实质上意指“标准的犯罪构成”，而非“修正的犯罪构成”。[6]281即刑法分则所规定的构成要件即为“实行行为”，满足刑法分则构成要件的，应认定为犯罪既遂。就贩卖毒品罪而言，刑法分则仅规定“贩卖”毒品应当负刑事责任，司法解释对“贩卖”含义的界定并不当然成为实行行为，抑或说并不满足实行行为的全部。

在从严打击毒品犯罪的背景下，时任最高人民法院副院长张军指出，具体判定时产生争议、把握不准的，应按照从严打击的要求，认定为既遂。[7]有学者提出模糊化贩卖毒品罪既遂和未遂的区分，其理由在于我国刑法关于未遂的规定不同于德、日立法，不具有区分罪与非罪之功能、未遂与既遂仅有违法性程度的不同、依据客观危险量刑即可，而无需参照既遂形态，[8]但上述理由存在明显漏洞。其一，尽管既遂、未遂并不影响罪名成立，但犯罪未遂为法定的从轻、减轻处罚情节，明确其认定标准对于实现刑罚的实质正义具有重要意义。其二，既遂、未遂并非仅有违法性区分，基于其客观行为对法益的侵害和罪责刑相适应原则，行为人的责任亦应有所区分。其三，如若抛弃既遂标准的参照，过分依据“情节”予以量刑，将可能出现本末倒置的结果。如将本应认定为未遂，依法应当减轻处罚的情形在既遂刑罚幅度内予以量刑，无法满足个案正义的要求。且单纯依据情节量刑，将使司法人员的自由裁量权无限扩张，增加量刑的不确定性。实际上，模糊既遂、未遂认定的主张，根本在于未能准确、系统考察贩卖毒品罪的“着手”“完成”标准。由此，实务界的从严政策和理论界的模糊化认定，共同推动“买入即既遂”观念的“定型”。

（三）“买入即既遂”引发的风险

以贩卖为目的买入毒品即构成既遂的认定，不仅是对刑法条文“贩卖”规范含义的突破，更使得贩卖毒品罪的法理基础、司法适用、社会效果陷入风险漩涡。

1.排除修正犯罪构成适用的可能性

在办理以贩卖为目的买入毒品的案件时，尽管检察机关担负证明行为人具有贩卖毒品主观故意的责任，但贩卖故意与贩卖实行行为存在本质区别，即使认为“买入”与“卖出”具有高度的关联性，但未能将贩卖行为实施完毕，便无法得出构成既遂的结论。刑法第22 条、第23 条关于犯罪预备、犯罪未遂的规定①《刑法》第22 条第1 款：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，第23 条第1 款：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。适用于买入毒品的行为，符合民众的一般认知。而一律既遂的理论和实践，从根本上限制了对于贩卖毒品罪预备和未遂的考察，甚至排除了其适用的可能性。

从体系解释的角度出发，既然立法者已设定非法买卖制毒物品罪，非法买卖外汇罪，非法买卖公民个人信息罪，非法制作、买卖、运输、储存危险物质罪等同时规制“买”与“卖”的行为，如若欲以贩卖毒品罪惩治买入毒品的行为，完全可将该罪名设定为“买卖毒品罪”。有反对观点认为拐卖妇女、儿童罪的认定可为“买入即既遂”的认定模式提供支持。1997 年《刑法》第240 条第2 款规定，“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”。但需要区分的是：首先，拐卖的规范含义本身应包含“拐”和“卖”，即拐骗、贩卖的独立行为即属于拐卖范畴。而贩卖毒品罪中“贩”的规范含义尽管包含买入再卖出的情形，但仍须以卖出为要件，即卖出是“贩”必不可少的环节。其次，不存在规定“买卖妇女、儿童罪”的可能性，因为对于以收养为目的收买妇女、儿童的，刑法明确规定为收买被拐卖的妇女、儿童罪，且配置较低的刑罚，仅为3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，而在买入毒品已然可构成非法持有毒品罪，且其最高刑为无期徒刑，足以罚当其罪的情况下，贩卖毒品罪的过度提前介入缺乏正当性依据。再次，走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为选择性罪名，已然清晰地建构毒品犯罪的规制框架，而从立法技术和规范的确定性角度而言，不宜规定运输妇女、儿童罪，而拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为具有独立性和阶段性，立法着重保护妇女、儿童的人身自由和人格尊严，因此上述任一行为即独立侵犯该法益。而贩卖毒品罪保护的法益为国家对毒品的管制和人民群众身体健康，其对过程行为的打击归根到底是结果行为现实的危害和潜在的高度危险。最后，拐卖妇女、儿童罪的行为模式明确规定在刑法条文当中，即使认为“拐卖”无法涵摄“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”行为，亦可将其视为拟制性规定，即实施完毕上述行为之一的，即以拐卖妇女、儿童罪既遂追究刑事责任。故而，在立法已然将毒品犯罪的行为模式清晰化的情况下，不可简单套用拐卖妇女、儿童罪的行为模式及其既遂标准。

2.混淆共同犯罪与对合犯的性质

法益保护论者认为，贩卖毒品罪属于抽象危险犯，在对公众健康造成一般危险，而无需对其产生实害结果的情况下即可发动刑罚权。[9]尽管贩卖毒品罪无需以公众健康遭受实际侵害作为既遂要件，但仍需以造成公众健康遭受侵害的现实风险为要件。[10]问题的关键在于担责主体的确定和行为性质的认定。

以贩卖毒品为目的收买毒品的行为，使得毒品进入交易环节，确已侵犯贩卖毒品罪保护的法益，①贩卖毒品罪的法益包括国家对毒品的管制秩序和公众的身体健康，二者缺一不可。如无偿代购毒品的行为，尽管毒品管制秩序遭受破坏，但不能以贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任。但贩卖毒品的行为实施者已然对其贩卖行为承担贩卖毒品罪的刑事责任，购买者虽具有贩卖毒品的意图，但其客观行为无论如何认定，均无法得出贩卖完成的结论，亦即，贩卖毒品行为的刑事责任应归咎于贩卖者而非收买者。当然，这并不意味着收买者无需承担刑事责任，如持有毒品数量较大的，可以非法持有毒品罪追究其刑事责任，同时独立考察其在贩卖毒品中所处的阶段，可适用修正的犯罪构成对其加以处罚。

1992 年举办的“惩治毒品犯罪理论与实践学术研讨会”针对毒品买卖上下家是否构成共同犯罪问题进行了讨论，与会代表存在较大分歧。从共同犯罪的基本理论看，如认为毒品贩卖者与买受人构成共同犯罪，须存在共同的犯罪故意，但二者的故意内容存在本质区别。排除教唆犯、集团犯的共犯关系认定，毒品犯罪上下家亦无法构成“帮助”关系，无论毒品买受人是否存在贩卖目的和其后是否存在贩卖行为，均与贩卖者的贩卖行为并无刑法意义上的因果关系，故买受人的主观目的和后续行为不应影响在之前贩卖过程中的性质认定，即贩卖者与买受人不成立共同犯罪。

在刑法并未明确规定对对合行为进行同罪同刑认定时，应坚持分别检验罪名的模式。如非法买卖枪支、弹药、爆炸罪的实行行为既包括出售行为，亦包括购买行为，对于交易双方均应按照此罪名定罪量刑。[11]但行贿和受贿虽为对合行为，但罪名不一，刑罚亦存在较大区别。实践中行贿人主动向国家工作人员行贿的行为更为普遍，较少存在主动索贿情形。但尽管多数情况下行贿是受贿的起因，行贿与受贿的结合共同侵犯单位的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，但立法者认为行贿行为的可责性较低，故对其配置以较低刑罚。贩卖毒品罪的出卖人与买受人存在与之相似的对合关系，出卖人与买受人的行为性质并不具有等同性，在非法持有毒品罪的严厉威慑下，买受人如购买毒品数量较大的，刑法已然能够保证罚当其罪，故对合犯理论亦可否认贩卖毒品上下家行为的等同性。

3.导致刑事政策与刑事立法的紧张关系

20 世纪80 年代初，在境外毒品犯罪的影响和渗透下，我国毒品犯罪案件有所增多，并出现一些贩卖、运输毒品数量很大的案件。在此背景下，1982 年全国人大常委会在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中规定了对情节特别严重的贩毒罪，法定刑提高到无期徒刑直至死刑。[5]651988 年《关于惩治走私毒品罪的补充规定》设定走私毒品犯罪的法定最高刑为死刑。1990 年全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》，对于毒品犯罪专门予以规定并配之以重刑以严厉打击毒品犯罪。由此可见，涉及毒品犯罪的刑事政策日趋严厉，同时必然会对刑事司法产生较大影响。然而，刑事政策对于刑事司法的影响有其相应的限度和不可逾越的底线。其一，刑事政策应受罪刑法定原则的制约。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚是刑法的基本理念。刑事立法解决何种行为为罪、定罪后如何处罚的问题，而刑事政策对于打击对象和处罚力度具有指导作用，对于执法和司法具有引导作用。尽管刑事政策影响刑事立法，但必然要认识到成文法律应当得到遵守，刑事政策对立法的影响应当限于法律文化抑或法律倾向，除非法律得以修改，否则在此之前刑事政策不能对刑事立法予以突破。一言以蔽之，刑法作用于司法领域，受刑事政策的影响，同时规制刑事政策影响的范围；
刑事政策贯穿于刑事活动全过程，对于刑事立法、执法和司法具有指引作用。[12]

前已述及，刑事政策与刑事立法作用于不同领域，具有不同的功能定位，毒品犯罪的刑事政策亦应限制在刑事立法的框架范围内。就禁毒刑事政策的消极后果而言，贩毒者实施暴力犯罪的可能性大大增加。从需求法则的角度来看，毒品价格上涨，毒品供应短缺，在导致毒品消费量下降的同时，可能诱使吸毒者从事违法犯罪活动。[13]立法上严刑峻法只能使人产生畏惧，而不能积极地促使个人产生伦理上的觉悟，从而导致与刑事政策背道而驰的反效果出现。“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于逃避刑罚”。[14]现有刑事政策对刑事立法的过度干预，不仅不利于刑事政策与刑事立法的良性互动，反而加剧二者之间的紧张关系。

4.引发道德风险和罪责刑不相适应

如将以贩卖为目的买入毒品的行为一律认定为贩卖毒品罪的既遂，极易引发道德风险和罪责刑不相适应的后果。由于“贩卖”目的并不要求确定具体的交易对象，因此即使出卖人与收买人共同使得毒品处于交易阶段，且收买人具有贩卖目的，但在买入毒品时并未引发危害公众健康的风险。将收买行为与贩卖行为作为贩卖毒品罪既遂同等处理，可能加速收买者将毒品贩卖给不特定对象的进程，对毒品的进一步交易起到刺激作用。对于大额毒品交易而言，刑法配置以15 年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的刑罚，司法机关自由裁量权相对较小。在已然收买毒品构成贩卖既遂的情况下，再行联系买家进而实现毒品交易、牟取巨额非法利益，对于行为人而言，在定罪量刑层面并无差异。由此，存在以下行为阶段：以贩卖为目的买入毒品；
买入毒品后积极联系买家，达成交易合意；
与买家达成合意后进入交易阶段；
毒品交易完成。将处于以上各阶段的行为均定性为贩卖毒品罪既遂的做法，本意在于严厉打击毒品犯罪，但在不存在其它法定减轻、免除处罚事由情形下，司法机关对上述情形难以做到区分对待，刑事政策的介入使得提早打击成为可能，但也可能对于毒品的进一步交易起到“政策激励效果”，且难以贯彻罪责刑相适应原则，有损司法公正与权威。

以“贩卖毒品”为关键词在裁判文书网检索刑事判决书，共检索出460 366 篇文书。添加“犯罪预备”为关键词检索刑事判决书，共检索出426 篇文书，占贩卖毒品罪判决书总量的0.93%，其中以裁判机关层级为标准，笔者选取高级法院4 篇文书和中级法院58 篇文书作为考察对象；
将“犯罪预备”替换为“犯罪未遂”，共检索出11 529 篇文书，占贩卖毒品罪判决书总量的2.50%，笔者选取高级法院47 篇判决书作为考察对象。通过对上述贩卖毒品罪判决书进行考察，揭示贩卖毒品罪停止形态的司法认定逻辑及其相应的罪责、罪量厘定逻辑。

（一）“以贩卖为目的收买毒品”的证明标准及其形态认定

《禁毒解释》将“以贩卖为目的而非法收买毒品”界定为“贩卖毒品”的内涵之一，若欲以“贩卖毒品罪”追究收买毒品行为的刑事责任，最为关键的是证明行为人具有“贩卖”目的。

针对买入毒品时的“贩卖”目的，无需检察机关举证证明行为人具体的贩卖对象，包括行为人是否积极寻找买家，是否与买家达成合意等，即“贩卖”目的的证明遵循推定原则。在推定行为人具有贩卖意图后，只要其买入毒品的行为实施完毕，司法实践均以“毒品已进入交易环节，已存在实际社会危害”为依据将其认定为贩卖毒品罪的既遂。如在陈某涉嫌贩卖毒品罪一案中，对于“贩卖”目的的证明，相应证据为证人罗某、陆某的证实：陈某在被抓获前曾向多人贩卖毒品及在家中分装过毒品；
陈某的手机电子证据检查证实，陈某与他人有毒品交易。①（2019）渝01 刑初69 号一审刑事判决书。在抓获陈某时，毒品并未处于交易阶段，辩护人提出系犯罪预备，法院则认为，陈某为贩卖毒品，购进大量毒品，进行分装后随身携带，系已经着手贩卖毒品的实行行为，故构成贩卖毒品罪的犯罪既遂。在曹某涉嫌贩卖毒品罪一案中，法院以“曹某从2016 年12 月至2017 年5 月采取邮寄的方式向北京、上海、河北、河南、辽宁、山西等多地多人贩卖毒品甲基苯丙胺”证明曹某买入毒品的目的系用于贩卖。针对辩护人提出行为人系犯罪未遂，法院以“明知是毒品而实施了非法销售毒品、以贩卖为目的买入毒品等行为的，即构成贩卖毒品罪，且属于犯罪既遂”为由认定属贩卖毒品罪既遂。②（2019）川刑终271 号二审刑事判决书。

由此可归纳出“贩卖”的具体推定模式：其一，行为人的“贩毒人员”身份，可从其是否属于毒品再犯加以考察；
其二，行为人在买入毒品前后是否实际贩卖毒品；
其三，行为人买入毒品数量的大小。具备上述情形可对行为人买入毒品的“贩卖”目的起到证明作用，但并不意味着具备任一情形即可达到确实、充分的证明标准，如仅从行为人购买毒品的数量无法当然推定出其“贩卖”意图，还需结合其它证据加以证明，从而对其贩卖意图形成内心确信。对于推定而言，应允许行为人举出反证推翻对其贩卖意图的确信，只要能够达到撼动裁判者内心确信的程度，即应本着有利于被告人的原则，不应认定为贩卖毒品罪，如符合非法持有毒品罪构成要件的，可以非法持有毒品罪追究刑事责任。当然，检察机关利用直接证据证明行为人具有贩卖故意，如犯罪嫌疑人、被告人的供述，贩卖对象的证人证言等，对于贩卖目的证明的效力相对更强。

需要特别关注的是未成功买入毒品时犯罪停止形态的认定，无论是毒品未进入交易现场，抑或已进入交易现场但未实际完成交付时即被抓获，法院均认定为因犯罪意志以外的原因未得逞，故属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。如在马某涉嫌贩卖毒品罪一案中，刘某与马某在吐鲁番市某地商议交易毒品事宜，法院认为，二人虽均有贩卖毒品的主观意图，但系毒品交易的上下家关系，不构成贩卖毒品的共同犯罪。马某在本案中作为毒品交易的下家，在毒品未进入交易现场的情况下，因犯罪人意志以外的原因使毒品交易未能完成，应属于贩卖毒品未遂。③（2017）新刑终285 号二审刑事判决书。在王某涉嫌贩卖毒品一案中，王某意欲购买甲基苯丙胺1000 克用于销售，因上家王某已在交易途中被抓获而未能得逞，且其携带毒资也不足以购买预想数量，故法院认定属于犯罪未遂。④（2018）皖刑终97 号二审刑事判决书。

值得反思的是，侦查机关并不必然承担查清毒品来源的责任，在毒品来源难以查清或侦查机关未对毒品来源进行追踪的情况下，只能在行为人实施贩卖毒品行为时依据其行为状态追究刑事责任，而并未依据“买入即既遂”加以处理，容易导致同样的情形，由于侦查机关办案的思路和方向不同出现不同的境况。实践中亦存在法院以行为人的毒品来源系购买而忽略其贩卖的“主行为”的情形，即把买入行为当作处理类罪的挡箭牌，从而忽视罪责刑相适应原则的适用。

（二）单一模式与复合模式中未遂认定的迥异

单纯非法销售毒品的行为称之为单一模式，以贩卖为目的买入毒品的行为称之为复合模式。

单一模式下对于犯罪毒品罪既遂的认定存在“交易说”与“交付说”之争。交易说认为，只要实际进行毒品交易，无论交易是否成功，贩卖毒品罪保护的法益已然遭受破坏，因而应当以既遂论处。在金某涉嫌贩卖毒品罪一案中，金某和刀某在腾陇某地进行毒品交易时被公安民警抓获，当场查获二人准备交易的毒品甲基苯丙胺片剂6140.3 克。金某作为出卖毒品一方，将毒品运到指定地点用于交易。辩护人提出上述行为属犯罪未遂，二审法院则认为，因本案毒品已进入交易环节，已存在实际社会危害，故该辩护意见亦不能成立。①（2019）云刑终410 号二审刑事判决书。交付说认为，只有实际完成交易，才能评价为贩卖毒品罪的既遂，因行为人意志以外的原因未得逞的，应评价为未遂。在赵某涉嫌贩卖毒品罪一案中，赵某邀约鲍某在云南省澜沧县贩卖毒品。赵某和鲍某驾车到某镇与购毒者商谈毒品交易事宜，后商定由鲍某等待接取毒资，赵某则驾车前往某地交易毒品。在赵某将毒品搬到购毒者车辆后排座位上时，被公安民警当场抓获，并查获数量大的毒品甲基苯丙胺。法院认为，二人贩卖毒品由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。②（2020）云刑终509 号二审刑事判决书。即处于毒品交易阶段，但未完成交付即被抓获的，属于贩卖毒品罪的未遂。

针对复合模式而言，无论交易是否开始进行，只要未完成买入行为，均以贩卖毒品罪未遂处理。针对两种行为模式的考察反映出实践中贩卖毒品罪既遂认定标准的复杂性。就单一模式而言，“交易说”与“交付说”之争本不足为奇，但在以贩卖为目的收买毒品的情形下，上述两种学说的对立瞬时瓦解，即使处于毒品交易过程中，尚未完成买入毒品行为的，对于买入者均以贩卖毒品罪未遂定罪处罚。由此可见，针对买入毒品的行为，司法裁判者已然认识到不宜过度扩大贩卖毒品罪的适用范围，认定其为未遂一定程度上是对贩卖毒品罪扩大化适用的纠偏。

（三）毒品数量推定及其形态认定

关于贩卖毒品数量的确定，大连会议纪要认为，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。只有确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的，才能从贩卖毒品数量中予以排除。上述规定有利于侦查机关确定行为人贩卖毒品的数量，具有较强的可操作性，但对于犯罪停止形态的认定则语焉不详。且在以贩卖为目的买入毒品的情形下，毒品数量的计算方式及形态认定显得更为复杂。在赵某涉嫌贩卖毒品罪中，赵某、刘某制造毒品海洛因178.72 克，赵某将其中制造出的60.10 克和另查获的0.31 克用于贩卖，法院认定赵某制造并贩卖毒品海洛因179.03克，构成贩卖、制造毒品罪。辩护人提出赵某的贩毒行为属于犯罪预备阶段，法院予以采纳。故本案中针对尚未贩卖的毒品，法院认定其处于预备阶段。③（2019）晋09 刑初50 号一审刑事判决书。在高某涉嫌贩卖毒品罪一案中，高某从云南昆明到贵州都匀贩卖毒品海洛因，毒品净重352.9 克。后公安机关在其住处查获20 块海洛因，净重6999.2 克。公诉机关指控高某贩卖毒品海洛因7352.1 克，辩护人提出高某贩卖毒品的克数应当扣除未交易的数量。法院认为，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。被告人高某系贩卖人员，其被抓获后，从其租房处查获的毒品6999.2 克依法应认定为贩卖毒品的克数，遂不予采纳上述辩护意见，且将全部数量的毒品认定为犯罪既遂。④（2020）黔27 刑初15 号一审刑事判决书。

由此可见，针对毒品数量的认定，司法机关贯彻会议纪要精神，将从贩毒者住所、车辆等处查获的毒品均计入贩卖毒品数量。对于犯罪停止形态的认定，虽然存在差别，但大多数法院按照贩卖毒品罪既遂处理，对于辩护人提出的构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪的预备或未遂，均不予认可。推定贩毒者住处、车辆等处的毒品以贩卖为目的，本无可厚非，但一律将其认定为既遂并据以量刑，明显超出推定的界限，应以反思“买入即既遂”的认定模式为契机，在理论上对该部分毒品的犯罪停止形态认定加以统一。

（一）“贩卖”内涵的再诠释

刑事立法并未明确界定贩卖毒品罪“贩卖”的内涵，《禁毒解释》将“贩卖毒品”定义为“是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。此后实务界将以贩卖为目的买入毒品的行为一律认定为既遂。然而，一律既遂的认定模式面临诸多困境，应从理论上对“贩卖”内涵加以重新审视。对此存在两种观点，批判论者主张通过修改立法方式废除原有界定，从而将“贩卖毒品”的内涵限定于“明知是毒品而非法销售的行为”。批判论者从实践出发反思贩卖毒品的行为模式，进而对其进行限缩界定，具有重要意义，但其出发点在于认为《禁毒解释》对“贩卖毒品”内涵的界定属于既遂模式构成而非仅为犯罪成立模式构成。解释论者认为通过规范诠释即可完成对司法实践一律既遂认定模式的纠偏。一般而言，我国传统犯罪构成理论所言之犯罪构成，在没有特别加以限制说明的情况下实质上意指“标准的犯罪构成”，而非“修正的犯罪构成”。[6]281即刑法分则所规定的构成要件即为“实行行为”，满足刑法分则构成要件的，应认定为犯罪既遂。就贩卖毒品罪而言，刑法分则仅规定贩卖毒品应当负刑事责任，司法解释对“贩卖”含义的界定并不当然成为实行行为。质言之，如将《禁毒解释》对“贩卖”的界定视为注意性规定，将之理解为修正的犯罪构成要件，即仅为列举贩卖毒品重要的行为手段，但对于犯罪停止形态的认定并不属于其涵摄的范围。由此，通过规范含义的再诠释可以在现有制度框架内解决贩卖毒品犯罪停止形态的认定问题，成本较低且兼具合理性，相较于批判论更具有优势。

值得强调的是，2007 年12 月29 日全国人大常委会通过《中华人民共和国禁毒法》，自2008 年6 月1 日起施行，同时《禁毒决定》废止。《禁毒解释》附属于《禁毒决定》而存在，《禁毒决定》的废止意味着《禁毒解释》的失效。同理，《禁毒解释》对于“贩卖毒品”内涵界定的条文亦不复存在。然而，2012 年5 月16 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《立案追诉标准（三）》）重申《禁毒解释》对于“贩卖”内涵的界定，其第1 条规定，“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。《禁毒解释》的失效和《立案追诉标准（三）》的制定亦为重新理解贩卖毒品罪的犯罪停止形态提供了契机。从效力层级看，《禁毒解释》属于司法解释，在解释法律时与法律具有同等效力，而《立案追诉标准（三）》仅为规范性文件，层级较低，无权创制贩卖毒品罪的具体司法适用规则①《立法法》第104 条规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。由此可见，法律司法适用规则的创设，仅限于两高，且应符合立法目的、原则和原意。公安部作为国家行政机关，无权单独创设法律具体适用规则。；
从立法目的看，《禁毒解释》旨在准确适用《禁毒决定》，对于贩卖毒品的行为准确定罪量刑，而《立案追诉标准（三）》旨在确定何种行为应予追诉；
从规范解释看，既然可将《禁毒解释》中的“贩卖”理解为修正的犯罪构成模式而非犯罪既遂模式，将之运用于《立案追诉标准（三）》关于“贩卖”的理解更具可行性和正当性。

因此，不应拘泥于“贩卖”内涵的文字表述，而应从修正的犯罪构成模式和犯罪既遂模式角度对其加以评析，结合定义“贩卖”内涵的规范性文件的变迁，准确把握“贩卖”内涵与贩卖毒品罪停止形态界分的关系。

（二）司法推定的合理性及其限度

考察《禁毒解释》及三次会议纪要可知，为严厉打击毒品犯罪，对于部分证明事项实行推定原则，即无相反证明证否的，即按照推定情形加以认定。

涉及贩卖毒品罪的司法推定事项主要体现在两方面，一是对于有吸毒情节的贩毒人员，一般按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品数量，酌情考虑其吸食情节，除非确有证据证明相应毒品并非用于贩卖的。所谓贩毒人员，此处应指有证据证明行为人购买毒品的目的系用于贩卖，进而将行为人认定为贩毒人员。有证据证明行为人具有贩卖毒品目的的，即可适用该推定，恰恰说明对于贩卖目的的证明是抽象证明而非具体证明，即不要求证明行为人与具体买家进行过贩卖毒品的沟通，更无须证明达成贩卖毒品的合意。将行为人买入毒品的数量推定为贩卖毒品的数量，由于贩卖目的的限定，其具有一定合理性，但关键在于，上述推定仅为数量推定，在未有证据证明其与买家积极沟通并达成贩卖合意的情况下，认定其构成贩卖毒品罪何以可能？形态如何认定？换言之，应明确司法推定的限度，从而使得罪名和刑罚的确定具有坚实的理论基础。二是贩毒人员住所、车辆等处藏匿的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品，除非确有证据证明上述毒品并非用于贩卖。将贩毒人员藏匿的毒品计入贩卖毒品数量，即为推定处于其控制之下的毒品用于贩卖目的，但对于藏匿毒品的犯罪停止形态认定，会议纪要则语焉不详。假设能够查清贩毒人员在该次具体交易中贩卖毒品数量为10 克，此外在其车辆、住处等处搜查出90 克毒品。按照司法推定规则，应认定贩卖毒品数量为100 克，因为仅有该次交易数量为10 克的证据并不能否认处于其控制之下的90 克毒品的贩卖目的，但在此情形下，能否认定行为人构成贩卖100 克毒品的既遂？[15]一方面，行为人藏匿的毒品与其实际进行贩卖毒品的行为具有紧密的关联性；
另一方面，要准确认定行为人对藏匿毒品的犯罪性质及犯罪停止形态，需要结合犯罪停止形态的基础理论，在司法推定的限度范围内进行相对独立的考察。而如何协调数量推定与行为推定，如何把握司法推定的界限，则需在贩卖毒品罪停止形态的具体考察中进行思考。

（三）预备行为基本原理及其界分

《刑法》第22 条明确规定，“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备”。贩卖毒品罪预备与未遂的区分，关键是确定“着手”标准，尚未着手的，处于犯罪预备阶段，已经着手但由于犯罪意志以外原因未得逞的，应认定为犯罪未遂。

对于单一模式而言，笔者主张着手的认定标准应采“契约说”。行为人先前即持有毒品，其联系买家或者委托他人联系买家的行为属于“制造条件”，而与买家达成买卖毒品的合意时，使得贩卖毒品罪所保护的法益处于高度危险的境地，此时应认定为“着手”。与买家达成买卖毒品的合意，应要求买卖双方具有真实意思表示，对毒品的类型、数量等关键交易信息有较为明确的认识。

最为关键和复杂的是复合模式的认定，需结合行为阶段和司法推定原理综合确定“着手”标准。以贩卖为目的收买毒品的行为，会议纪要将购买毒品的数量推定为其贩卖毒品的数量，其背后蕴含的原理在于行为人已与买家达成买卖毒品的合意，至少有相应的贩毒渠道能够较为轻松地实现其贩毒目的。《禁毒解释》将以贩卖为目的收买毒品的行为作为“贩卖”的行为模式之一，但前已考察，单纯购买的行为尚未达到贩卖毒品罪的既遂标准。从形式上看购买毒品属于“准备工具”，毒品是贩卖毒品罪侵犯法益的物质承载者，唯有对其处于控制、支配地位，进而加以贩卖，才能认为符合刑法分则所规定的贩卖毒品罪的构成要件。然而，以贩卖为目的买入毒品的行为与单纯销售毒品的行为存在本质区别，即毒品的来源不同。单纯销售毒品的行为，行为人毒品来源于自制、祖传、捡拾等，其在积极联系买家前已然对毒品处于控制、支配地位，即该状态本身是不法的，自制毒品的行为构成制造毒品罪，其它持有毒品的行为如达到法定数量的，可以以非法持有毒品罪追究行为人的刑事责任。行为人其后贩卖毒品的行为是建立在先前不法行为或不法状态之上的，虽然有紧密联系，但应独立予以考察。而以贩卖为目的买入毒品的行为，行为人原本并不对毒品处于控制、支配地位，其购买毒品的行为明显升高法所不容许的风险。值得注意的是，购买毒品的行为要求有“贩卖”目的，而司法实践中“贩卖”目的的证明综合考察行为人是否属于毒品再犯、在买入毒品前后是否实际贩卖毒品、买入毒品数量的大小等因素，从而判定其是否属于会议纪要中所称贩毒人员，进而明晰司法推定事项的适用。由此可知，对于贩毒人员而言，尽管其在购买毒品前可能并未与具体的买家达成合意，但基于其“丰富的经验”，可以认定其贩毒渠道的畅通性，即“贩卖目的+买入毒品”的结合可推定其在买入毒品前已抽象地与买家达成合意，但和单一模式不同的是，行为人与买家达成合意是推定的，何时才能达到“着手”标准呢？行为人与卖家联系购买毒品，虽然能够推定其已与买家达成合意，但是否能从卖家购入毒品还处于显著的不确定性阶段，且其与单一模式中持有毒品进行贩卖具有明显区别，因此宜将行为人与卖家达成合意时确定为其贩卖毒品的“着手”，此时司法推定行为人与买家达成合意，行为人又实际具有取得毒品的高度盖然性，具有侵犯贩卖毒品罪法益的高度危险性，故将其与卖家达成购买毒品合意作为其着手实施贩卖毒品的行为，具有理论的合理性和实践的可操作性。

（四）既遂模式考察及其涵摄

关于贩卖毒品罪既遂的标准，实践中存在“交易说”与“交付说”之争。①理论上亦有少数学者主张“契约说”，但在达成契约情况下，卖方能否取得货源、买卖双方能否进一步实现交易均具有很大的不确定性，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性，本文将“契约说”认定为“着手”标准，与理论和司法实践相符。前已考察，单一模式下两学说存在明显对立，而复合模式下学说对立得以弥合，“交付说”成为主流。两种模式的差异，反映出司法实践对“买入即既遂”认定模式的反思与纠偏。

就单一模式而言，“交易说”认为毒品处于交易状态时，已然实际撼动国家禁止毒品交易的管理秩序，对于公众身体健康造成威胁。“交付说”则从毒品交易本身出发，因意志以外原因未完成毒品交付的，即为未达成贩卖毒品目的，并不会对公众身体健康造成现实的危险，故应当认定为未遂。“交易说”和“交付说”对于贩卖毒品罪的既遂设定严格程度不同的两个标准，但二者并非存在不可调和的矛盾，也不应片面坚守“交易说”或“交付说”而不顾客观情况。从毒品犯罪交易特点和证据的收集看，如若一味坚守“交付说”，使得处于交易过程中的贩毒行为一律以未遂处理，不仅不利于充分保护法益，而且未能顾及公安机关难以查处已经完成交易的贩毒行为的现实，容易放纵犯罪。故而，“交易说”相较于“交付说”更为合理。但实践中存在“控制下交付”的情形，对于有特情介入的毒品交易，交易全程处于公安机关的监控之下，此时尽管行为人形式上处于交易阶段，但并不具有侵犯法益的实际危险，此时应从法益侵犯原理出发，认定为贩卖毒品罪的未遂。对于在住所、车辆等处藏匿的毒品，一般应认定为行为人贩卖的毒品。对于上述毒品犯罪停止形态的确定，应结合推定原理和犯罪停止形态理论综合加以确定。会议纪要将贩毒人员藏匿的毒品推定为其贩卖的毒品，因而可推导出针对藏匿的毒品，行为人已抽象地与买家达成合意以实现贩卖毒品的目的。故而，在行为人与买家处于交易阶段时，针对藏匿毒品的“着手”行为业已实施，但实际藏匿毒品并未进入交易环节，不宜将其认定为既遂。因此，应将交易现场毒品与藏匿毒品合并计入行为人贩卖毒品的范围，但在认定既未遂形态时，应分别予以考察，其中部分既遂、部分未遂的，应根据相应情节予以定罪处罚。

复合模式下应摒弃“买入即既遂”的认定模式，而将买入行为视为贩卖毒品的关键一环。行为人与卖家达成合意即“着手”实施贩卖毒品犯罪，其后买入毒品、联系买家，只有进入贩卖毒品的交易阶段时，才能认定为贩卖毒品罪的既遂，该认定应与单一模式保持一致。至于贩卖毒品数量的认定，应将买入的毒品推定为贩卖毒品的数量，因而部分毒品未实际处于交易阶段的，仍应认定为贩卖毒品罪的未遂，实际处于交易阶段的，就该部分而言成立贩卖毒品罪的既遂。

（五）罪责刑相适应的具体进路

破除“买入毒品即既遂”的传统认定模式，构建科学合理的贩卖毒品罪停止形态之认定标准，不仅有利于认定罪与非罪、此罪与彼罪，而且能够实现司法智慧的立法转化，贯彻罪责刑相适应原则。上文对于复合模式下贩卖毒品罪的“着手”和“完成”标准进行较为深入地探讨，从行为人与卖家达成买卖毒品的合意即为“着手”，到行为人与买家实际进行交易构成既遂，期间均处于犯罪未完成阶段。从打击毒品犯罪的效果看，与一律认定为既遂的模式相比，将其区分为犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂的确会使量刑更为轻缓化，但却是严格贯彻罪刑法定原则和司法精细化的结果，且能够有效兼顾刑法与刑事政策的关系。刑罚的确定要依据刑法分则关于贩卖毒品罪的具体规定，结合刑法总则有关预备和未遂的处罚原则综合加以确定。

以贩卖为目的收买毒品的行为，可依据其所处不同阶段，构建起合理的量刑框架。《刑法》第22 条和第23 条对于预备犯和未遂犯的从宽处罚是“可以”而非“应当”，是否从宽处理应由司法机关裁量。由此，在复合模式下依据行为人所处阶段，可以对行为人给予不同程度的从宽，以贯彻罚当其罪的要求。具体而言，对行为人购买毒品尚未完成的，认定为犯罪未遂，可对其减轻处罚；
对行为人买入毒品后联系买家，尚未交易的，认定为犯罪未遂，可对其从轻处罚；
对行为人实际与买家进行毒品交易的，应确定为犯罪既遂，按照其罪责确定量刑。当然，对于毒品再犯、累犯和人身危险性大的毒贩，司法机关也可决定不予对其从宽处罚。对将行为人买入的毒品推定为贩卖的毒品，尽管毒品数量须以买入毒品数量为准，但在综合考量尚未交易毒品所处的状态时，可依据未遂犯的量刑规定对其减轻处罚，使得处理结果更为科学合理。总而言之，在准确划分阶段认定贩卖毒品的所处阶段后，可根据量刑规则调整对行为人的刑罚尺度，司法机关可根据具体情节合理掌握罪量，而非“一刀切”地从严惩处。

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