立法表达的司法面向及其反向要求

周 赟

按照《现代汉语词典》的解释，所谓“表达”，即“思想、情感的表示”，而所谓“表示”，即“用言语行为显出某种思想、感情、态度等”。(1)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2005年，第90、91页。如果将这个定义平移到立法领域，则我们大体可以说，所谓立法表达，即立法者将其立法观念、想法对外作出表述、表示，它描述的是立法的结果呈现阶段。显然，如果我们将立法大体划分为立法准备、立法本体、立法完善等三个阶段而立法本体处于核心的话，那么，至少从形式看，立法表达正处于立法本体这一核心阶段的核心部分，因为正是立法表达，才最终决定立法者作品(也即对外颁布的立法之法)的样态、品质。在这个意义上，我们确实可以说，相对立法调查方法、立法表决方法、立法后评估方法等其他立法方法而言，立法表达方法是其中最重要、最核心的方法(之一)。(2)这或许在一定程度上解释了，何以有学者认为立法表达方法(技术)就是立法方法(技术)本身，所谓“立法技术……在以合理的体例及恰切的词语，以表现立法的真谛，以期法规的条贯尽然有序，法规的词语明确清晰”。罗传贤：《立法程序与技术》，台北：五南图书出版有限公司，1996年，第63页。进而，我们也大体上可以说，对立法表达方法的研究，不仅仅有“牵一发而动全身”之效，更有足够典型的代表、示范之功。

基于如上分析，本文将仅择取立法表达(方法)作为研究对象；
而如果上述分析可以被接受，那么，本文之研究，其实亦可视作对整个立法(方法)的管窥尝试。另外，尚需说明的是，本文虽然仅仅研究“司法面向”，但其代表的却是整个“用法”(包括司法、执法和守法)，因此，如果读者愿意，其实可以径直将“司法”转换为“用法”——此处之所以仅仅选择司法，是因为一方面司法是规律性最强的“用法”；
另一方面司法的基本逻辑与其他二者并无不同；
再一方面，“用法”这个术语似乎并非一个成熟的法学专业术语，而此处若使用“法律实施”或“司法、执法、守法”等又显得措辞过于啰唆、烦冗(当然，后文中有时基于行文的考虑，确实会同时用到这几个术语)。

不知是否主要因为分工细化之原因，学界似乎越来越泾渭分明：如果法理学学者研究诉讼法，尤其是具体诉讼法制度，或诉讼法学者研究立法学问题，又或者刑法学学者研究国际商法理论，……不仅仅可能被“本”学科学者所鄙夷，更有甚者，还可能被视为抢了“本”学科学者的饭碗。这种格局当然有好的一面，因为分工细化才可能导致研究的深刻；
但不好的一面是，这种深刻往往具有明显的片面性——更重要的或许是，往往缺乏对研究对象本身所处的系统作一种关联性、整体性的认识和把握。这一点在立法学问题的研究中，最典型的表现是：把立法、立法活动从“法的治理”这一大系统中隔离出来，而忽略甚至否视立法之法的使命在于实施(司法、执法和守法)，进而导致相应观察、结论的片面性以及相关实践的偏颇。就此而言，学者的如下断言确实颇有警示价值，“法律规范总是应该在规范发出者(norm-sender)和规范接受者(norm-receiver)之间的沟通语境中看到；
很多片面因而有缺陷的法律理论却都建基于规范发出者、规范接受者或者规范文本一方的过分强调之上”。(3)马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，北京：法律出版社，2008年，第99-100页。

当然，如果我们把如上断言看作一个严肃的学术命题，即“应当在立法与司法的互动视野中观察二者”或“立法(司法)工作应当兼顾司法(立法)的面向”，则显然就不能仅仅通过诉诸直觉、哪怕是所谓著名学者的直觉来“证成”，而必须作出符合理论逻辑的论证。那么，为何要从双向沟通的立场看待立法以及司法？这一问题具体到本文，则是：为何立法以及立法表达一定要并且应该要保持司法面向的意识？概言之，唯有如此，才能让立法与用法构成法治实践相互合作、相互成就但又相互制约的两翼，进而更好地实现法治格局。对此，大体上可以从如下几个递进的层面进行说明、证立：

第一，立法只是一种(a)法律渊源。按照极致的法条主义逻辑，则显然法官只是、也只应严格依据立法之法(即立法者单方面给定的法律)进行判案，所谓“法官不是立法者，也不能随意判定谁输谁赢。我们只能根据现行法律，决定谁该胜出。而且，在很多情况下，如果你是一位好法官，你可能并不会喜欢自己的判决。你宁愿败诉一方能打赢官司，因为相关法律根本就说不通。但是，这就是你的工作，你必须依法判案，哪怕这部法律有问题。就算某部法律愚蠢至极，你也应该受自己出任法官时的誓词约束，因为你的工作不是判断某部法律蠢或不蠢，这是对街国会大厦里的人应该做的事”。(4)美国联邦最高法院斯卡利亚(Antonin Gregory Scalia)大法官语，转引自布莱恩·拉姆等编：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京：北京大学出版社，2012年，第53页。

然而，实际情况远非如此，否则，我们如何解释自1066年诺曼征服以来，英格兰王室实际上只颁布极少的立法却并不影响整个社会基本秩序的形成？(5)当然，地方性的习惯法在这个过程中亦发挥了重要作用。有关于此，可参见张婷婷：《案例印证制度的源流——一个制度史的考察》，《安徽大学学报》2016年第3期。但毫无疑问，习惯法只是当时王室法院、普通法院“利用”的对象，因而可以说真正的英格兰普通法以及基于普通法而形成的秩序，主要源自以王室法院、普通法院为代表的司法机关通过个案作出的水滴石穿式的努力。有关这一史实，详可参见Derek Roebuck, The Background of the Common Law, Hong Kong: Oxford University Press, 1988, pp.39-49.又如何解释改革开放初期的中国大陆地区，在立法体系并不很健全的情况下能发展出一个大体成熟的市场体系来？换个角度看，法官甚至也不应该仅仅依据立法之法来办案，除非我们相信特定人(如特定立法者)可能制定出形式完美的立法之法，以至于立法之法本身不存在任何违背法律之内在道德之处；
并相信特定人可以准确预见到将来生活的方方面面，以至于立法之法可以事无巨细、十全十美地为所有社会生活设定标准；
还相信法官(或其他用法者)可以在面对疑难案件时宣布“对不起，这个问题法律目前未作规定，因此，我们只能不作判决”，否则，我们就只能承认：立法之法出现漏洞、冲突，几乎就是必然的；
而此时法官将溢出立法之法、寻求其他因素作为判决依据(法官法源)也成必然。申言之，无论立法者是否愿意，立法之法都始终只是法官(或其他用法者)解决法律问题的一种可能的(a)依据，而这从根本上决定了立法表达过程中对各种方法运用的一个基本限度：立法之法并不能全然决定法官的所作所为。这当然也就意味着，立法表达方法的运用，必须顾及司法的面向以便法官可以更方便地实施立法之法，进而得出更良善的司法结论，否则，法官必将也只能更多地作出各种“恐龙判决”，进而伤害法治的整个格局。

第二，即便是作为“一种法律渊源”的立法之法，本身亦需依凭社会生活及附着于其上的一套观念体系，方能得到良好的运行。对此，我们可以给出多方面的论证，(6)有兴趣者，可参见拙文《法律预测功能的实现条件》，《浙江社会科学》2022年第8期，尤其是其中的第二部分“法律功能实现的根本条件：一套共享的法律观念体系”。其中，语言学角度的论证无疑最具说服力而又最清晰明了。在语言学中，人类的语言可分为两大部类，即“语言之语”与“语言之言”。其中，前者大体指的是由一个语言共同体中的语素、语范、语法等所组成的一个系统，是一种语言既有的、共通的语素及语法习惯、规则等所构成的一个共同体；
后者则是指特定言说者根据前者而具体表达出来的内容，也即通过个人的使用而形成的语言。前者具有“约定俗成”和客观性属性因而也可以说是社会性的、规范性的，后者则是创造性的、主观性的因而也可以说是个人性的。(7)参见费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，北京：商务印书馆，1980年，第31、35、40-42等页。一般而言，语言之语与语言之言间存在着相互制约、相互成就的动态关系：一方面，语言之语源自语言之言的实践和累积，语言之语只能通过语言之言才能现实化、具体化，因此，语言之语只存在于语言之言中，没有完全脱离于语言之言的语言之语，可以说，正是语言之言才赋予语言之语以生命力；
另一方面，任何一个具体的语言之言都不构成语言之语的必要条件，毋宁说，任何具体的语言之言，要真正被接受、被理解，都必须符合语言之语的要求，所谓“我们绝不可能太偏离语言约定，这正是语言的生命。谁讲一种他人无法理解的私人语言，他就根本不能算是在讲话”。(8)汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《诠释学Ⅱ：真理与方法》，洪汉鼎译，北京：商务印书馆，2007年，第211页。这意味着，任何语言之言的意义，本身并不自明，而取决于它背后的语言之语。这就正如维特根斯坦所说，如果脱离语境，则一个用语言发出的命令或设定的规则“什么也不是，只不过是声音、墨迹”。(9)维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，北京：商务印书馆，1996年，第192页。

尽管立法表达作为一种言语活动有其特殊性，其中最典型的特质在于，它是一种以官方权威为依托，并通过一次具体的语言之言(立法表达)就可能在某种程度上改变、设定此后法律世界的语言之语的活动——正如前述，其他的具体语言之言，必须要经过较长时间、较大范围的反复实践，才可能导致语言之语的变化。但归根结底，立法表达首先必须符合语言的一般规律。因此，只要法律只能存在于语言之中并只能通过语言言说，那么，任何特定的立法表达，都始终首先是一种具体的语言之言，因而其意义同样不可能自明，而取决于其背后的语言之语——即在法律世界通用的一套话语体系(当前法律世界通行的语言之语)。显然，只有一茬又一茬面对不同具体问题的用法者，才能完成对这一语言之语的识别、挖掘，进而反过来确定当前所面对的立法之法的规范意义，所谓“法官(或其他适用法律之人)作为法律发现者本身也是法律发现过程的一部分。他使制定法开口讲话，他使制定法说出其具体的，与个案关联的意义，他引导出制定法革新的力量，他从制定法抽象僵硬的历史存在中唤醒制定法”。(10)亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴丛周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第183页。

第三，立法表达注定是一种待续性的活动。所谓立法注定是一种待续性活动，指的是立法并非它乍看上去的那样是一种单方面即可提供法律规范的“完成式”活动，它提供的只是法律条文、法律文本(法典)，其中的法律规范必须通过法官等用法者的解读、“提炼”方才可能得到显现。之所以如此，是因为立法活动提供的只是法律的形式，亦即法律的文字载体、文本载体，但立法之法之所以重要恰恰不在于作为立法之法载体的文字本身，而在于蕴含于其中的法律概念、行为规范、法律标准、法律原则，显然，这些概念、规范、标准或原则只能通过法官等用法者的解读，才能得到显现——在那之前，立法之法只是一些如维特根斯坦所谓之“墨迹”。(11)也许有人会问，如果说规范、标准、原则需要用法者的解读方能得到显现可以理解的话，那么，法律概念，尤其是那些立法之法作出了明确定义的法律概念，难道不是已然由立法者单方面完成的？以我国《刑法》第25条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”之规定为例，难道不是由立法之法单方面就“完全”规定了“共同犯罪”之内涵？回答仍然是否定的。人们之所以对这个问题惯于作出肯定的回答，是因为混淆了“作为墨迹的文字符号”(语言学中的“能指”)与“蕴含于文字中的实际指称”(语言学中的“所指”)。另外，有关这个问题，下文(关于“谦抑下定义偏好”部分)还将有所涉及，读者诸君可结合下文有关论述来进行理解。这也正呼应着托贝(Michel Troper)等人的如下判断，“实际上，先在于判决的，并不是规范，而是文本，比如说，立法者制定的文本。规范并非这个文本，而是该文本的意义。在发布一个判决之前，由法庭去解释文本，也就是去确定文本的意义。所有的文本都有可能拥有多个意义，由法官去确定文本的意义，也即可适用的规范”；
(12)米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第145页。“立法行为，在很多的场合，仅是不完全的与内容不确定的基础规定，仅是这样，‘法’还没有成立，唯有依行政行为或裁判判决，补充其缺陷，始成为有一定内容的‘法’——仅是立法行为，还不能作法，通常情形，宁是以立法行为和行政行为或裁判行为相结合，法始作成”。(13)美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台北：台湾商务印书馆，2012年，第36页。总之，立法与司法的“相互依赖的关系以不太直接的方式渗透于整个法律秩序之中。没有任何单一的智识、洞见和良好意愿集中点，不论它占据何种战略上最佳位置，可以独立确保使人类行为服从于规则之治这一事业的成功”。(14)富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第107页。

当然，我们也可以换成如下角度证成立法的待续本质：立法作为一种行为也像人类所有其他行为一样常常具有未预期之后果，对这种未预期后果的发掘只能是法官等用法者。在人类的各种行为或许尤其是语言行为中，经常产生出人意料的结果，以至于我们常常说，“读者比作者可以更好地理解他的作品”——这话表现在法律领域，则是“‘制定法比立法者更聪明’，亦即，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断”：(15)亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，第95页。1945年，联合国大会通过《联合国宪章》并规定“主权平等”(第二条)原则时，绝无可能预见到今日所谓“网络主权”的创设，但这不应阻碍主权平等原则在网络领域的适用；
1787年，美国制宪者在《联邦宪法》第2条第二项中规定“总统为合众国陆、海军总司令”时，亦不可能预见到若干年后还会出现空军甚或空天军，但无须通过修宪，所有人都应当不会对如下判断有疑问：美国总统依据宪法对空军等新生军种当然地具有司令权；
……可以说，如果我们不承认立法之法之于“未预期”领域的有效性，无疑将大大减损其效力范围。而如果我们要将立法之法拓展性地适用于它本未预期的领域，当然，就只能通过法官等用法者的“续造”。

第四，“徒法不足以自行”。法律的生命在于实施，但立法之法自身显然无法自动落实、实现于具体情境中，而只能、也只有诉诸法官等用法者的能动性，立法之法才可能得到施行。立法之法之所以需要诉诸用法者的能动性，除了它本身不具有能动性外，还在于一方面，立法之法的本质、实质是规范，而规范只能存在于理念、观念的世界，但立法之法的调整对象(案件事实)却存在于经验世界，因此，如果我们承认法律结论的得出是一个类似于三段论的过程，那么，本就处于不同世界、不同逻辑层面的“立法之法”与“案件事实”之所以可能圆恰地构成同一个三段论的大、小前提，就只能通过法官等用法者的加工——通过解读立法之法，抽象出其规范意义；
通过构造、解释案件事实，抽象出其法律意义。或许也只有在这个意义上，我们才能理解，何以A. W. B.辛普森教授反复强调，司法决策过程中的“法律解释之难，不在于语言本身，而在于如何让它适用于事实”。(16)转引自布赖恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，北京：法律出版社，2007年，第4页。另一方面，立法之法无法完整地、面面俱到地设定自己适用的场景，也无法设定一个规范到底应该在何时何地被适用到何种程度。因此，任何立法之法的适用，都内在地需要诉诸法官等用法者的主观能动性。之所以必定如此，是因为从逻辑上讲，任何一个意欲设定如何使用其他规范的规范，都潜伏着一个新的、也即如何适用自身的规范的要求。例如，为了更好地适用A规范，立法者设定了B规范(或规范群)；
但如果我们承认A规范需要由B规范才能确保自己得到最好的实施，则逻辑上也就意味着B规范(群)同样有这种需求——如此以致无穷。也只有在这个意义上，我们才能真正理解，何以“在更普遍的意义上，皮尔斯和维特根斯坦都认为理解和规则的遵守中所包含的不确定性，不能通过假设任何确定的实体来加以消除，因为原本的不确定性会在这个新的实体的层次上重新出现。无论是假设精神状态，还是假设理性语言的塑造规则，或假设莱布尼茨式的本质，人们要加以排除的那种模糊性，总会在用来进行排除的工具中再度出现”，(17)罗蒂：《实用主义、范畴与语言》，孙伟平编：《罗蒂文选》，孙伟平等译，北京：社会科学文献出版社，2007年，第22页。进而言之，何以“没有一个先例或规则能够彻底地决定一个具体案件的特定结果，因为规则本身被适用时是一个不断被重新解释的过程。是解释给了我们规则，而不是相反。……法律不能被简化成一套机械的规则、一个自足的机制，来牵引我们顺着轨道穿越每一个新的事实情境”。(18)Drucilla Cornell, The Philosophy of the Limit, New York: Routledge & Kegan Paul, 1992, pp.101-102.所以，立法之法最多只能在“某种程度上”设定引导性、约束性的适用自身的条件，而永远无法作出相应的“完全体”设定；
也所以，任何规则的运行，都内在地必然包含有规则适用者的主观能动性之运用。

总之，只要我们承认立法者并不万能因而注定只能提供“残缺的”法律，只要我们承认立法之法本身的运行亦需依托于其背后的社会生活(语言之语)而语言之语的识别又只能仰赖用法者，只要我们承认立法之法注定是一种待续性作品故其内在地吁求用法者的参与方能完成，只要我们承认“徒法不足以自行”，那么，立法者在运用各种立法表达方法表述法律时，就必须时刻保持这样的姿态和意识：立法只是法律生成的一环，立法之法内在且必然地需要法官等用法者的参与才能变成“完整的”的法律规范；
进而，立法者不应抱着“压制”甚或“取消”法官等用法者的主观能动性之期待，而应以一种为用法者提供法律规范半成品、原材料的预期，(19)本文的匿名外审专家敏锐地指出此种表达可能造成如下误会：难道现在的——也即没有接受本文相关观点的——立法者只是抱着压制用法者能动性的意愿从事立法？为了避免这种可能的误会，此处作出说明如下：本文并不一般地否定立法者会“有与司法合作的视角”(审稿专家用语)，而仅否定其具有“积极、主动寻求用法者合作”的意愿，尤其不赞成立法者抱持着压制甚至取消用法者主观能动性的意愿。另外，本文确实没有完全采纳外审专家们的批评、指导意见(当然，其中绝大部分意见均已不同程度地予以遵循，只是囿于篇幅的限制，无法像此处一样予以一一注明)，但衷心感谢各位专家付出的心血。来制定法律、表达法律。

此处或有必要补充说明的一点是，立法者不能提供“完整的”而只能提供“残缺的”法律，进而立法之法的实施内在地需要诉诸法官等用法者的主观能动性，并不能仅仅被看作立法者的“缺陷”或“不足”，因为一种注定存在、也无法克服的“不足”严格来讲毋宁说是该事物的特质而非真正的不足；
(20)譬如，不会说人话就不应被视作宠物狗的不足，毋宁说“不会说人话”是所有狗注定存在、也无法克服的特质。如果一个人就要认定不会说人话是宠物狗的不足，那么，我们只能说，他对狗提出了超出狗所能的要求或标准。换个角度看，其实也正因立法之法内在地吁求用法者的主观能动性，才使得由立法者在昨天颁布的立法之法能够永葆青春，与时俱进地规范今天以及明天的社会生活。

保持立法表达的司法面向，最核心的一条就是立法者必须时刻保有如下意识：以一种积极主动寻求协作、合作的姿态面对法官等用法者，而不应视后者的主观能动性为洪水猛兽，也不应自以为是地认定可以通过自己单方面努力为所有现实问题提供万全且现成之答案以限制甚至杜绝法官主观能动性的发挥。(21)这曾长期且普遍地存在于西方，尤其是其中的大陆国家,相关描述，详可参见R. C. Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors：Chapters in European Legal History, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, pp.17-18；
罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，北京：华夏出版社，1989年，第13页；
J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，北京：法律出版社，2002年，第9页等等。应该说，这种看似可欲但不可行的观念在今天，无论中外，仍然很有市场。这种意识体现在现实中，其具体要求可能涉及立法表达甚至立法工作本身的方方面面，此处结合我国当前的法治实践，择其要者，列举数项如下：

第一，以原则性法典为立法模板。即立法者按照与具体化、明细化追求相反的思路，采用大量开放性概念、概括性条款、例示立法技术等来进行立法表达，从而主动地为法官等用法者留足裁量空间——相应而产生的立法之法，也就是“原则性法典”。这其中，所谓开放性概念，也有学者称之为“伸缩性概念”“不确定性概念”，(22)可分别参见拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第71页；
杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第137页。指能够容纳某一领域最多数情况并能适用于最大多数场景的权威性范畴，典型的如意外事故、重大事由、显失公平、情势变更等；
所谓概括性条款，即用尽可能抽象的术语表述法律规则的条款，如诚实信用条款、权利不得滥用条款以及各种“其他”条款(兜底条款)等；
所谓例示立法，“即以例指或指示事物或种类方式说明立法中某一上位概念的意义，……惟例示之‘例’具有举以为例，提供部分范程但可比类、比照处理，即具有未列举完毕或概括之意，非完全排除其他类似事物”。(23)罗传贤：《立法程序与技术》，第159页。

从表面上看，似乎“把愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不确定的规定引入到法律制度之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定”，(24)E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第232-233页。但问题的实质在于，一方面，那些所谓具体化、明细化的立法之法也并不能杜绝法官等用法者的裁量以及必然蕴含于其中的专断，这一点在前一部分中已经得到多角度的证成。另一方面，那些具体化、明细化的立法之法相比原则性法典还存在如下一个明显的缺陷，即，前者不能很好地“糅合确定性与进化力之双重功能”，(25)这正是当年庞德认定英美普通法(判例法)之所以优于法典法的最重要原因，其原文是，“作为一种法律渊源，普通法之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化力之双重功能，而没有其他任何演进能做到这一点。确定性被保证在合理的限度内，在此范围内法院根据普通法传统体系中的法律原则及规则以类比推理断诉，并且根据已知技巧发展法律诉讼原则。进化得到保证在于发现法律的界限没有永恒权威地固定下来，而是当一些案件出现时，通过显示其实际工作的折中程序并证明在其实际运行中达到如何程度的伸张正义，从中逐渐发现法律原则的界限”。罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，北京：法律出版社，2001年，第128页。因而总是需要不断地修法才能适应常青的生活，而这无疑会伤害立法之法的稳定性及权威性，这也正应了富勒的如下判断，“一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的迷糊更有害”。(26)富勒：《法律的道德性》，第76页。相反，如果采取原则性法典的立法表达模式，那么，庞德曾引以为傲的“糅合确定性与进化力之双重功能”的品质，其实同样可以为法典法所有，因为无论是开放性概念、概括性条款，还是例示立法，都内在地确立了“发现法律的界限没有永恒权威地固定下来”，进而内在地需要法官等用法者根据当下的情势作出恰切的填充。申言之，以原则性法典为模板，是立法表达之司法面向的首要要求。

第二，摒弃“严格立法”倾向。所谓“严格立法”，是指立法者所制定的法律规则，将合法律性标准设置过严、过高，进而造成法律实施难度极大、实施成本极高的格局。此处不妨以2020年施行的《网络信息内容生态治理规定》为例来进行说明：按照该《规定》第6、7条，(27)具体内容是，第6条“网络信息内容生产者不得制作、复制、发布含有下列内容的违法信息：(一)反对宪法所确定的基本原则的；
……(三)损害国家荣誉和利益的；
……(八)散布谣言，扰乱经济秩序和社会秩序的；
……(十)侮辱或者诽谤他人，侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的；
(十一)法律、行政法规禁止的其他内容”。第7条“网络信息内容生产者应当采取措施，防范和抵制制作、复制、发布含有下列内容的不良信息：……(四)带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的；
……(七)宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的；
(八)可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好等的；
(九)其他对网络生态造成不良影响的内容”。可以说除了纯个人(身份信息等除观点以外的私人讯息)或纯商业、纯科研(自然科学)等信息外，几乎所有涉及国家政治、公共利益、社会生活的信息，只要不是重复国家文件(包括各种红头文件和法律法规等)或官方宣传话语，一旦通过网络发布、传播，就都可能、也可以被认定为非法。譬如，一个医学研究者将通过自己研究得出的如下结论发布到网络上，“新冠疫情将于2022年12月结束”。这是否属于散布谣言？再譬如，一位经济学家号召大家多消费，算不算违反《宪法》第14条所规定的“国家厉行节约、反对浪费”之原则？回答似乎只能是：如果按照该《规定》，则完全有可能。事实上，经验中已经有不少相应案例。当然，经验中更多的情况是，绝大部分的类似行为并没有被制裁，因为这些行为数量如此庞大，以至于执法者根本没有能力甚至也没有必要完全做到违法“必”究，而往往只能视该行为之外围因素(如舆情)而非行为本身来决定是否启动执法程序。

因此，无论从逻辑还是经验上讲，严格立法几乎必定导致“普遍违法”的格局。而普遍违法的一个典型后果是，相关执(司)法主体大概率只能是选择性的执(司)法——与“严格立法”“普遍违法”相对应，不妨称之为“选择执(司)法”。之所以如此，是因为相关执(司)法主体不可能、也没必要惩处“普遍违法”的所有相关主体。可以肯定，严格立法的初衷应该是好的，但其结果之一却是对执(司)法者公信力的莫大伤害；
同样，如果立法者在立法表达的过程中，能够保有足够的司法面向、主动寻求司法者视具体情况进行具体裁量，那么，它一定就会自觉地摒弃这种倾向，采取更加符合“中人”要求因而也更具有可行性的标准。

第三，谦抑立法中的下定义偏好。康德曾经用“理性为自然立法”来描述人类认识外在世界的过程。通俗点讲，所谓“理性为自然立法”指的是经验世界中的各种存在物并不是我们(人类)直接的思辨、言说对象，人类理性创生出来的种种概念才是——当然，这些概念关联着经验物(所谓“范畴无经验则空”)，但这种关联本身其实不过是人类理性所创设的一种规定性罢了，而非经验世界中的一种客观存在。因此，人类创设概念的过程，实际上也就是使自然不断地为这些概念所统辖、规范、“秩序化”的过程(所谓“经验无范畴则乱”)。这个统辖、规范的过程也就是人类理性为自然立法(legislate)的过程。(28)参见康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，北京：人民出版社，2004年，第13-16等页。康德的如上认识论，最典型的模板恰恰就是立法领域(这或许也正是康德名之为理性为自然“立法”的原因)，因为立法者每创设一个法律概念，法律的世界就多了一个实体(认识对象)；
相反，如果社会生活本身存在的某些经验没有被立法者纳入其创设的概念体系中，那么这些经验就将被法律无视、忽视。例如，当且仅当有一部法律将其中某种(些)特定的男女关系命名为“婚姻”并对之作出各种设定(如男女双方必须亲自到民政部门登记婚姻关系方能成立)，也即当法律创设“婚姻关系”这一概念时，“婚姻关系”才成为法律世界的一个实体；
与之相对应，朋友关系却由于种种原因没有被立法所规定，因而尽管它是一种比婚姻关系更普遍、更常见的社会关系，但对于法律而言，实际上却形同虚设。此事的另一面是，立法者通过立法对于社会生活可能造成巨大而深刻的影响，同样以婚姻领域为例：如果一个社会本来存在诸如传统礼俗婚姻、教堂婚姻等多种婚姻成立形式，而立法之法却仅承认其中的一种婚姻形式，甚至完全无视既有的社会经验而创设一种全新的婚姻成立要件，那么，实际上也就意味着此前可能被承认的婚姻关系(如教堂婚)或其他所有男女关系——哪怕双方再怎么相爱、再怎么共同生活、再怎么共同抚育后代并赡养前辈老人——都将不被视作婚姻关系，而这必将引起此后全社会婚姻生活领域的重大转变。当然，也有可能社会生活本身足够强大而反噬立法之法，甚至无视后者而导致后者实际上丧失约束力。因此，如果立法者对社会生活本身保有足够的尊重甚至敬畏，那么它的立法就将更好地服务于后者，为后者的健康发展保驾护航；
相反，立法之法则很可能造成对社会生活的冲击，成为后者的羁绊、障碍，甚至为后者所抛弃。

也因此，立法者在进行立法表达的时候应特别注意谦抑其下定义偏好，因为它每下一次定义，都意味着对相应社会生活的某种程度的重构，进而造成对社会生活的巨大干扰。那么，这是否意味着立法者就不能下定义？当然不是，至少当立法者提出一个全新术语时，可以也有必要下定义。关联着本文主题，如果立法者不下定义，或尽可能少下定义，又如何保障立法者赋予一个立法术语的立法意图在此后的实施过程中得到准确地落实？对此，我们首先必须强调的是，从根本上讲，立法者无法通过立法之法本身来“迫使”法官等用法者准确落实其立法意图。可以说，除非立法者可以解决如下逻辑悖谬，否则，它就不可能通过下定义的方式来杜绝法官的主观能动性，尤其是主观能动性的滥用，进而让后者准确落实自己的意图：为了对一个词(被定义项)下定义，必须引入更多的词(定义项)；
而如果一个被定义项可能引发争议因而需要定义(也即引入法官的解释)，那么，引入更多的定义项定义该被定义项时，不意味着引入了更多的争议也即更多的法官解释的空间？也就是说，立法者给定的立法术语，总是必须通过法官等用法者至少某种程度之主观能动性的发挥，才可能得到实施。或许更重要的是，立法之法中的各个术语，也只有经由法官等用法者根据当下社会生活不断地赋予其新内涵(法官的法律解释)，才能一方面保持立法之法的稳定、尊严，另一方面使其可以与时俱进地适应常青而不断发展的社会生活。(29)这种法律术语之概念的生成，可视作福柯在《知识考古学》中话语以及概念形成理论的绝佳例证——所有的话语、概念实际上都是这样由分散但相关联的实践累积而成。相关论说可参见米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强等译，北京：三联书店，1998年，第32-53、60-68等页。可以说，正是也只有诉诸法官等用法者的主观能动性，过去制定的立法之法才可能适应今天乃至将来的社会生活，而这正解释了何以法官才是立法之法的“源头活水”。(30)冯象：《县委书记的名誉权》，《读书》2003年第4期。

第四，少作甚或不作立法解释。在本文中，所谓立法解释，即“有权主体在法定解释权限内遵循法定解释程序对法的内容及意义的说明”，(31)周旺生：《立法学》，北京：法律出版社，2004年，第645页。典型者如全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会自身制定、颁布的法律作出的解释；
又如国务院对其颁布的行政法规所作出的解释，等等。此种所谓解释，站在社会学的角度来看，与立法本身并无本质的不同，因为它们均属于由有权机关预先向社会输入一种普适性且具有强制力的规范。首先必须明确的是，立法解释很长时间以来对完善我国法治建设发挥了非常积极和重要的作用，但是，这种积极而重要作用的发挥，有其特定的历史背景，其中最重要的两点是：第一，当时立法采取的是“有比没有好”，“法律条文开始可以粗一点，……不要等待‘成套设备’”(32)参见邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，中共中央文献编辑委员会编：《邓小平文选》第二卷，北京：人民出版社，1994年，第147页。的基本方略；
第二，改革中的国家与社会又正好处于巨大而高频的转型中。但是，一方面，随着2011年中央宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，应该说，我国的立法体系已经走出了过去的粗放模式，进入了一个体系且精致化的阶段；
另一方面，“一百年”中国革命与建设已经形成了较为稳定的基本政治架构和经济社会文化体系，这意味着我们国家、社会的基本面不大可能再像改革早年那般变动。可以说，立法解释过去赖以存续的社会大背景已经不存在。换言之，今日中国的立法解释，其存在的必要性(如果它确实还有必要性的话)，主要在于法律实施本身的内在逻辑上——而这，也就/才紧密关联着本文此处主旨。

从表面上看，只要我们承认立法不可能尽善尽美，似乎就有立法解释的必要性。然而，这种认识显然忽略了如下一点：如果立法不可能尽善尽美，有什么理由认定立法解释就可能尽善尽美以至于它可以解决此前立法本身并没有解决的问题？因此，立法本身的不完善，并不能成为立法解释，尤其是动辄立法解释的充要理由。当然，本文之所以提倡少作甚至不作立法解释，还在于立法解释背后潜伏着这样两种应当摒弃的错误预设：

一是立法者应当、也可以制定出完善的立法之法，以杜绝或压制法官等用法者在法律实施过程中的主观能动性(自由裁量)。这种预设应当被摒弃是因为：一方面，立法者不可能真正完全决定立法之法的规范意义——这一点，在前文第一部分已经得到证成，也就是说，无论如何，法官等用法者的主观能动性都是实施立法之法内在而必要的组成部分。另一方面，除了那些因立法者重大过失或故意造成的立法表达问题外，(33)对此种立法问题的解决，也不应通过立法解释而应通过法律修正案的方式进行。立法之法需要解释往往是因为在实施过程中遇到了“麻烦”。那么，这是否正意味着立法解释的必要性？本文的回答仍然是否定的。这不仅因为任何立法解释实质上仍然会带来立法所可能带来的各种问题，更因为这些麻烦或问题更适合由法官等用法者、而非立法者来解决，所谓面对具体问题而作出“对法律的解释，法官比立法者更在行，因为法官天天都在跟它打交道”，(34)腓特列·坎平：《盎格鲁-美利坚法律史》，屈文生译，北京：法律出版社，2010年，第102页。或“一般来说，司法者擅长解释法律和决断具体事宜，而立法者则更擅长平衡成本-效益或较为复杂重大的事宜”。(35)Kermit Roosevelt III, The Myth of Judicial Activism：Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p.231.再一方面，立法解释，尤其是频繁的立法解释，还将造成对立法权威本身的多重伤害：第一重伤害是，既然立法者本身承认了立法之法有问题，为何不径直采用修正案的方式而要采取立法解释这种“犹抱琵琶半遮面”的方式“偷偷”地修改立法？第二重伤害是，既然立法者自己就可以发现立法之法存在这些问题，那么，为何不在颁布之前就把这些问题先解决？这是否意味着立法者此前的立法活动不够审慎、不够严肃？第三重伤害是，法律的稳定性不复存在——而立法之法的“内在道德”之一，正在于稳定性，所谓“法律不稳定，不如没法律”。

二是立法者应当、也可以通过自己单方面的努力发现并纠正立法之法中的所有问题。这种观念之所以错误，可以从正反两个方面进行说明：一方面，很多站在立法者单方面看存在问题的立法表达，对于法官等用法者来讲恰恰不是问题，因而没必要作出修改、调适或法律解释。典型者如我国《民法典》第1041条第一款规定了“婚姻家庭受法律保护，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，但第1047条又规定，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”。如果不考虑我国实践中普遍存在“丈夫应该(可以？)稍年长于妻子”的观念，仅单方面对这两个条文作逻辑或语义的考察，就很可能会认定它们之间存在冲突，进而画蛇添足地主动修改相关立法表达或作出立法解释。另一方面，很多站在立法角度看没有问题的立法表达，对于法官来讲可能存在问题(通常只有法官等用法者才能发现这些问题)，因而必须作出调适、修改。典型者如我国《刑法》第280条第一款与第281条第一款之规定，(36)两者的具体内容分别是“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”以及“非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。如果仅站在立法者角度看，这只是两个分别针对不同事项的刑法条款，各自并无什么问题。但如果站在用法者的角度，则很容易发现其中存在这样的问题：伪造一般的“公文、证件”等，无论情节如何轻微，都将被判处“三年以下有期徒刑”或其他相应刑罚，但如果伪造警用证件(如警车牌号)甚至警械，反而以“情节严重”作为入罪前提。对于类似的问题，如果立法者在立法表达的过程中不保持必要的司法面向，几无可能发现进而作出修改。如上两方面的分析表明，一个立法表达到底是不是有问题，必须、也只能站在用法者的角度，结合当前的社会生活经验，才能作出准确的判断。相反，如果立法者不能意识到这一点，就很可能导致它要么犯下“狗拿耗子多管闲事”的错误，去费力不讨好地对那些本没有问题的立法表达作出修改或法律解释；
或导致它忽略那些本应被修改、调适的立法表达问题。因此，立法者不可能、甚至也不应该试图通过自己单方面的努力去完善立法之法。

总之，对立法者来讲，恰切的态度和做法是，自始就以积极寻求与法官等用法者相互合作、相互成就的姿态，有意识地通过创制原则性法典等方式预先给后者预留主观能动性发挥的空间，大方地交由后者去与时俱进地为立法之法注入活水，从而更好地保障立法之法与常青的生活同步；
而勿狂妄地以为，通过自己的努力可以杜绝、压制法官的主观能动性，进而通过严格立法、频繁地下定义或立法解释来达致此种意欲——立法者一定要知道，这样做不仅仅无法达致其初衷，还会陷入越俎代庖、自作自受的陷阱中。换句话说，立法者在立法表达的过程中，更明智的态度是：事先尽可能谨小慎微、考虑周全，可一旦颁布，则应以一种“无为而无不为”(37)王弼注：《老子道德经注》，楼宇烈校释，北京：中华书局，2011年，第132页。的姿态来面对立法之法的实施——除非万不得已必须启动修法程序，否则，放手将立法之法托付给法官等用法者，自己则保持一种高贵的姿态俯视、关切(以汲取此后立法的营养)但绝不涉入具体的法律实施过程。

在本文中，笔者尝试通过证成立法之法只是一种法律渊源，并且这种作为一种法律渊源的立法之法本身还必须依托于其背后的社会观念体系方能得到确认以及立法表达注定是一种待续性活动和“徒法不足以自行”等四个命题，提示出立法者在立法表达的过程中应当保持司法(用法)面向之意识，也即立法者应当将自己摆在积极寻求与司法相互合作、相互成就的位置上，主动而预先地为司法者主观能动性的发挥预留足够的空间。而为了落实这种意识，立法者在立法表达的过程中可能要注意很多方面，但若结合我国当前的立法实践，则如下四点可能显得尤为重要：以原则性法典为立法表达模板，摒弃“严格立法”倾向，谦抑立法表达中的下定义偏好以及少作或不作立法解释。

如上结论，或许并不讨喜，或许尤其不被立法者或其他所有站立法者立场的人欣赏，因为它毫无疑问让立法工作显得不那么高大上，甚至某种程度上还揭示出立法表达以及立法工作天然具有的种种无力感。但或许，有时候事实就是这样不如人意，这就正如尽管大家都期望皇帝穿了衣服但的确没有穿。更重要的是，如果我们给予立法者或立法表达以它本就不可能达到的期望，从表面上看，它也许高大上了，但从实质上看，还有什么能比设定一个注定不可能达到的高标准进而要求立法者或立法能给后者造成更大、更多的伤害？

最后，让我们以先贤的一个看似偏激但却极深刻的教导结束本文，以提示、警示那些“立法高大上主义”者：“在某种意义上，立法技艺属于王者之技艺，是显而易见的。但是，最好的却不是法治，而是人治——有智慧的国王的统治。你知道这是为什么吗？……因为法律从来不曾有能力来准确理解什么对所有人同时是最好的与最正义的，也没有能力来施予他们最好的东西，因为人的差异性、人的行动的差异性以及人事的变易性，不承认任何技艺能对一切事物作一简单而永恒之断言。”(38)柏拉图：《政治家》，洪涛译，上海：上海世纪出版集团，2006年，第75页。

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