《民法典》背景下劳动法与民法之关系探究*

徐丽红

( 西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

在法学理论发展迅速的现代法治环境下，理论的建构始终是一部法得以发展的根据和基础性工作。诚然，后发展的劳动法律部门或法学学科与民法相比也许在理论建构方面要弱得多，但劳动法也是相对独立的法律部门，需要被尊重。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂让劳动法中《劳动合同法》的归属再掀波澜。虽然《民法典》并未将劳动者纳入第128条的“弱势群体”中，或者以独立法条单列以对其加以特别规定，也未将劳动合同作为有名合同或典型合同形式规范在合同编中，同时《劳动合同法》也没有作为部门法被收编在《民法典》的分编中，但《民法典》编纂所引发的劳动合同法归属之争一直在持续中。面对民法强大的法律部门或法学学科，该争论再次使劳动法或劳动法学发出了“我是谁，我来自哪里，我将向何处去”的灵魂拷问。这种现象说明两点：一是劳动法学科自身的弱小，且随着法律学科划分界限的模糊及相通性，难免会存在与民法交叉甚至被涵盖的可能性；
二是法学界难掩心中的困惑而有追本溯源的愿望，进而冷静思考并力图推进劳动法学科的发展。不忘初心，方得始终。在以《民法典》为标志的法典化时代，以及以典治理、依法治国的新时代，重申劳动法的属性与地位、立法目的、使命与价值等核心问题，无疑会再一次推动劳动法理论与实践的大发展，也为劳动法的法典化提供一种思路与参考。《民法典》的编撰至少让劳动法如此靠近过民法。劳动法与民法之间究竟存在怎样的关系，影响着劳动法法典化的方式与进程，甚至未来。

（一）《民法典》编撰掀起了劳动法归属的讨论

1.立法实践中曾把劳动者作为第128条中的特殊群体

中国法学会版的《中华人民共和国民法典·民法总则（专家建议稿）》第3条第三款平等原则规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的，依照其规定”。《民法总则（草案）》第128条也曾将劳动者纳入“特殊群体”中。甚至有观点一度认为劳动合同法应该是民法的特别私法，使得劳动法曾经如此靠近过民法。但是，终究因为劳动法与民法存在本质的差别，《民法典》总论没有把劳动者作为弱势群体加以调整，分编也没有把劳动合同作为典型合同进行调整。可见，《民法典》终究还是将民法与劳动法作了严格区分。

2.劳动法学界对劳动法归于民法的大讨论

《民法典》的编撰掀起了劳动法学界对劳动法归属的大讨论，尤其是主张将其作为民法特别私法并应纳入《民法典》的呼声最高。对于劳动法是否应该纳入《民法典》、如何纳入，在《民法典》的编撰过程中，劳动法学界对这些问题的回答一直存在争议。劳动法应属于民法体系的主张虽然只是在学界华山论剑，但依然能清楚地看出《民法典》带给劳动法的冲击。张保红从劳动者这一弱势群体入手，主张劳动者和消费者一样具有普遍性，应被纳入弱势群体，是对《民法典》第128条的回应[1]。沈建峰从劳动者弱势群体的主体地位和劳动关系属于债的本质两个角度，结合对劳动法自身规则的残缺，以及民法需要“社会化”的制度和持续行动合同的推动的考虑，认为劳动法应成为民法社会化的最佳选择而被纳入《民法典》[2]1506。曹鸣红认为，从起源上，劳动法与民法具有一脉相承的关系，劳动关系起源于罗马法的劳务租赁。《德国民法典》编纂时将劳务关系作为债法上之给付交换关系，之后演变为人格保护之给付交换关系，论证了德国沿用民法理论来解释劳动法律关系的逻辑，因此得出劳动法是从民法发展而来的结论[3]。刘绍宇主张在保持劳动法的社会法属性基础上，将其作为特别私法引入《民法典》，通过对《劳动合同法》的法律条文进行分类后类比适用，抓住《民法典》编撰与《劳动合同法》修改的契机，实现从劳动法到民法的跨法律部门的法律适用[4]146。战东升主张基于我国的国情，先将雇佣合同有名化，纳入合同编的调整范围，同时扩大劳动法的调整范围，在条件成熟时再将雇佣合同纳入劳动法，由劳动法对雇佣关系进行统一调整。同时，民法调整的雇佣关系，尤其是平台经济下的雇佣关系，也应属于劳动法调整的范畴，劳动法是调整劳动关系的统一且独立的法律部门[5]。上述学者都注意到了劳动法与民法典的联系，但同时也论证了劳动法与民法的不同。

（二）《民法典》的编纂最终排除了劳动法

《民法典》的编纂是由全国人大常委会法制工作委员会牵头，最高人民法院、最高人民检察院、国务院、中国社会科学院参加的，在对民法全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上制定一部系统化新法典的活动。我国的《民法典》是21世纪后工业社会民法典的代表之作，是一部人民权利的保障书和生活百科全书，体现了以人的尊严和自由为保护重点的人文关怀精神。我国《民法典》的编纂采用两步走的战略，但《民法典》总则编未对劳动者作出特别保护，《民法典》合同编也未把劳动合同作为一种特殊合同。《民法典》加大了对弱势群体的保护：《民法典》第128条明确对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等“弱势群体”民事权益的保护，第16条强化对胎儿利益的保护，第28条、33条强化对被监护人的保护，第184条规定紧急救助人的豁免权，第185条强调对英雄烈士的人格保护[6]。但显然，劳动合同并没有被作为有名合同增设其中，目前也没有相关的司法解释和实施办法对128条“等”字的含义进行界定，更没有明确指出此处的“等”是否包括劳动者在内。民法的“弱势群体”是指在市场经济体制下订立合同的双方主体中处于相对弱势但应被限定在民商法领域中的群体，且民法以保护交易安全、维护市场秩序为目的，与劳动合同法着眼于社会整体公平和追求实质正义的价值理念有着天壤之别。可见，《民法典》并未把劳动者及其劳动权利单独或以章节、条款的形式纳入其中，这既是尊重司法规律、保持《民法典》体系化与完整性之必要，也是尊重劳动法自身发展规律、保持劳动法的社会法学科属性的必然要求。

（三）《民法典》给劳动法裁判实务带来冲击

《民法典》颁布后，劳动法的司法解释、相关法律法规及文件于《民法典》生效当日失效。为配合《民法典》的实施，根据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）的规定，最高人民法院审判委员会第1825次会议于2020年12月25日审议通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》与《民法典》同日施行，同时，废止了最高人民法院关于审理劳动争议案件的4个司法解释。在地方法院的审判实务中，广东省高级人民法院率先与最高人民法院保持一致，废止的73件审判业务文件中涉及劳动法的有6件①参见：《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》（粤高法〔2020〕132号）。，甚至包括曾经被其他地方法院效仿与学习的包含“用人单位调岗具有合理性的参考标准”中的“不具有侮辱性和惩罚性”等先进审判经验的文件。废止劳动法司法解释的做法，释放出《民法典》出台对劳动法存在较大影响的信号，即便随后最高人民法院就劳动法的审判实务作出新的指导意见及新的司法解释，也没有改变民法在法律体系中的基础性地位。

（四）《民法典》加速了劳动法的法典化进程

《民法典》开启的法典化时代，加速了劳动法法典化的进程，促使劳动法理论不断发展。劳动法典的编纂不仅有利于促进具有中国特色的劳动法的科学化、体系化、规范化发展，还有利于维护劳动法律规范的统一，弥补劳动法律规范之不足[7]。但劳动法与民法相比，其理论还不完善，也许会采用不同于民法的编撰方式。劳动法典的编撰能否实现，应当遵循权利全面法定化原则和权利全面实有化原则，以实现劳动执法体制机制的管制化转型，从而促进劳动权利的实有化[8]。劳动权利实有化是劳动法学研究的终极价值，这一价值的实现需要依靠从基于权利的传统研究方法向基于权力的方法的转变来推动，而劳动法学中的基本权力是劳动管制权，劳动法的本质是劳动管制法[9]。

总之，《民法典》的编撰倒逼着劳动法学界重新思考劳动法的地位和未来。为此，本研究从劳动法的溯源和内生性两个视角，通过分析劳动法与民法“合—离—分—立”的发展进路，以探究劳动法与民法的关系。

（一）劳动法是对民法的修正

1.从劳动法的范畴来看

学界对劳动法属性和地位的界定，与立法中将劳动法定性为社会法部门法具有高度一致性。“狭义说”“中义说”“广义说”等多维解析的社会法概念始终绕不开劳动法是其必要组成的事实，尤其是“狭义说”直接将劳动法和社会保障法等同于社会法[10]2。“中义说”既强调了劳动法属于社会法特定调整对象的地位[11]，又指明社会法是劳动法的上位法，而社会法与民法处于同一位阶[12]，且都是具有现代性特色的法律体系的法律部门[13]。如林嘉把劳动法与社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系都纳入社会法中，尤其是妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法等，认为它们与《民法典》第128条的弱势群体具有关联性[10]2。“广义说”则强调劳动法是公法与私法相融合而产生的不同于民法等私法和行政法等公法的“第三法域”[14]，凸显劳动法维护社会实质公平的价值与使命[15]。换言之，劳动法等社会法是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在私法公法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域[16]。可见，无论是立法界还是学术界，对劳动法地位及范畴进行界定的同时，也廓清了劳动法与民法的关系。简言之，劳动法属于社会法的范畴，而社会法与民法处于同一位阶，且劳动法的产生是对民法的矫正。可见，劳动法以民法为基础。

2.从劳动法的地位来看

劳动法诞生的初衷是缓解劳工生存困境，后渐渐扩充至全民应对社会风险的兜底性保障和整个社会的“安全网”的法律体系[17]250。但同时在社会法范畴内，劳动法逐渐与社会保障法相分离。社会法最早采取的干预手段，随着福利国家普惠制度的推进，已远远超过了劳动者或被雇佣者的范围，社会保障法与劳动法相分离、相互独立存在的发展趋势日趋明显，社会法成了社会保障法的代名词。德国基于立法实践，已经实现了劳动法与社会法的分离，不仅分别颁布了劳动法与社会法，而且分别建立了劳动法院和社会法院。在我国，基于《社会保险法》立法和实践的考察，将劳动法从社会法中剥离出来，让劳动法成为与民法、社会法并列的法律部门，从而建立劳动法院（庭）与社会法院（庭）[18]，也不是不可能。即便劳动法与社会保障法分离，也不会改变劳动法公私兼顾、倾斜保护劳动者、维护社会整体公平的法益与属性。

3.从劳动法的发展目标来看

近代日本社会法的先觉者桥本文雄认为，从市民法向社会法的发展，不是通过完全废弃市民法而产生社会法，而是市民法在其自身的发展或转型过程中向社会法的具体转化。包括劳动法在内的社会法与市民法一同作为市场经济的法律，以“社会人”和“经济人”的不同身份参与到市场经济中，劳动法理论被严密的市民法法理充分雕琢、洗礼而成，“任何企图抛弃近代市民法在法律史上独特发展的技术精巧性和体系严密性而构建社会法，从法律上看只能是徒劳的”[19]66。加古佑二郎突破了桥本文雄“社会人”的局限性，揭示出劳动的从属性，认为劳动法是对部分市民法修正的理论。沼田稻次郎提出了以生存权为基础的更为宽泛的劳动法理论，奠定了日本现代社会保障法的基本理念。现代社会，人类已经不再满足于生存权等基本人权，而是追求自我意志和自由选择下的自身发展，以实现体面的有尊严的个性化生活和个人价值[19]72。这正是劳动法发展的目标和方向。

总之，劳动法追求社会整体公平的价值使命等内在属性决定了劳动法的地位与作用，但劳动法从起源上看，是源自民法理论及对市民社会责任的补充及修正。

（二）民法为劳动法提供了基础理论支撑

1.民法的意思自治也是劳动法的基本原则

“意思自治”不仅是民事行为的核心要件，也是劳动合同法的核心要件。“意思自治”使得劳动法与民法有了紧密联系。“意思自治”成为私法的原则，遵循着自己的历史轨迹与演变过程。古罗马时期的契约“重形式而轻合意”明显与现代意义上“重合意轻形式”的“意思自治”相差甚远。现代社会强调当事人之间的合意是契约成立和发生效力的决定性因素，而与订约方的缔约形式无关的诺成契约（Contract-us Consensus）是现代契约自由的最早渊源。“意思自治”最早由法国学者杜摩林所创立，并被首次写进1804年《法国民法典》。斯密的经济自由主义，卢梭的社会契约论、天赋人权、个人本位的上升，促成了“意思自治”原则的兴起，又反推了整个资本主义的进步，最终奠定了“意思自治”在私法领域基本原则的地位。法国的波尼埃认为，因“契约自由”能使当事人有理由摆脱法律为他们提供的一切固定模式，自由地设置相互间的法律关系，而被视为“意思自治”的核心[20]。佛鲁尔和沃贝尔则认为“契约自由”不过是“意思自治”派生出来并在其基础上建立的一个原则而已[21]。德国法学家拉伦茨将“私法自治”的内涵界定为“意思自主”（Selbstbestimmung）和“自行负责”（Eigenverantwortung）。可见，“契约自由”只是“意思自治”在契约方面的表现而已，其外延要小得多，且“私法自治”与“意思自治”有着不同的作用空间。“私法自治”作用于整个私法领域，对法定领域的强制性规范和意定领域的任意性规范都具有指导性作用，但“意思自治”作用的领域为意定领域，表现为任意性规范的民事法律关系可以由行为人基于自己的意思自由创立。“意思自治”在创设民法法律行为时要求意思表示的真实性，意思表示不真实，会影响行为的法律效力，但即使是无效的民事法律行为也依然是私法自治的体现。劳动合同法中劳资自治的条款即为劳资之间“意思自治”的体现，是劳动合同法应该被纳入民法特别私法的主要支撑。

2.民法总论为劳动法提供了理论基础

劳动者与用人单位是劳动法的特定主体，在满足劳动法对主体资格和能力要求的同时，也是民法上的自然人和法人或非法人组织。劳动者同时是民事主体，其人身与财产受到民法的调整与保护，劳动法在民法对完全民事责任能力认定的基础上，结合劳动者提供劳动的特点，作出了属于劳动法上的责任能力限定。例如，工伤会影响劳动者的劳动能力，需要进行专业的劳动能力鉴定，以决定对劳动者进行补偿的金额，而因工伤所导致的身体伤害除精神疾病外，一般不会影响劳动者的民事行为能力，除非该行为对身体健康有着特殊的要求。同时，用人单位在我国主要是指包括公司、合伙形式等的企业，或其他非法人组织，甚至包括存在雇佣劳动关系的国家机关、事业单位及人民团体等。它们都是民法上的主体，对其主体资格、经营能力、责任能力等的认定，也需要以《民法典》为基础。再者，劳动者的工资、奖金、福利等劳动报酬和工伤赔偿金，属于劳动者在民法上的合法财产，会涉及夫妻共同财产的分割、继承、赠予等民事行为。因此，民法上对其认定也需要参考劳动法对劳动收入的相关界定。因民法对公民和企业财产的保护原则，劳动法规定用人单位应按时足额向劳动者给付劳动报酬，以及劳动者对企业财产侵权后负有损害赔偿义务等。《民法典》的平等、诚实信用等原则，也是《劳动合同法》的基本原则，在随后《民法典》的司法解释中，也存在将劳动者纳入第128条“弱势群体”的可能性。总之，《民法典》总则编为劳动法提供了基本理论支撑。

3.民法的合同法为劳动合同法提供了理论支撑

劳动契约与合同法的契约具有相通性。劳动契约是当事人交换工资与劳务之双务性债法契约，说明劳动契约属于债法契约，劳动合同法具有合同法的本质[22]2。的确，劳动合同法的法律体系单薄，没有规定合同订立的方式（要约与承诺），没有完整的缔约过失、违约金酌减、履行障碍规则，仅有违法解约的赔偿规则、有限的违约金规则，以及个别的损害赔偿规则，等等[2]1506。当出现以上问题或劳资之间就以上内容产生争议时，可以参照合同法和民法的相关规定来解决。劳动竞业限制条款是否可以对应合同法中泄露商业秘密的行为？毕竟民法为劳动关系的调整提供了一套完整的预先设定的规则，以规范和指引各主体的民事行为，因此，为有效减少劳动关系各主体之间的争议和冲突，应做到以下两点：一是促使劳动关系各主体很好地遵守这一整套的行为指引体系；
二是通过明确裁判标准和司法尺度，为司法人员有效处理法律纠纷提供相应的准则。无论是采用劳动合同的形式还是采用承揽、劳务抑或众包等民事载体，尽管劳资的“合意”对劳动关系的协调很重要，但是劳动法维持社会稳定和经济秩序、倾斜保护劳动者的功能，以及寻求社会整体公平的初衷不会改变。

（三）民法对劳动法的优化与滋养

鉴于民法前置法的地位，加之民法的扩张性已成为必然趋势，民法与其他法的关系不是简单的消长关系，而是相互回应，甚至合作的良性互动关系。《民法典》的颁行将对劳动关系起到巨大的改善与优化作用。因《民法典》涵盖的内容具有基础性、综合性等特点，在劳动关系领域，《民法典》可充分凭借其具有的调整主体间人身与财产关系的基本法、适度体现意思自治原则的自治法、推动与限制公权力介入的规制法的重要地位，将改善与优化的着力点放在规范意思自治以实现责任自担，规范自由竞争以实现诚实守信，规范交易效率以维护交易安全和强调理性行权以恪尽责任义务之中，为劳动力市场良好运行奠定宏观基础，为劳动关系主体良性互动提供规则保障，以及为公权机关规范作为、强化责任义务发挥良好效用。民法具有基础法、前置法的地位，甚至刑法、行政法、社会法等同一层次的法律部门，相较于民法都是后置法[23]。劳动法等下位法更是后置法，包括劳动法在内的其他法律对民法具有一定的依赖性，同时说明劳动法存在自身理论建构的缺陷与不足，无法自洽与自足，只有借助于民法等其他法律的配合、协调及补充，才能发挥其专门调整劳动关系的作用。

（一）劳动法与民法的分离

1.“意思自治”不仅是民法而且是整个市场的交易原则

“意思自治”原则不仅仅作用于民法内部，而且在市场经济中表现出巨大的制度价值。从“身份”到“契约”转变的背后是经济形态从封建社会向市民社会的转变[24]102-103。在市场形成的过程中，契约起着至关重要的作用，但“意思自治”是契约的灵魂，市场是契约产生的结果。自由经济学派基于法律上人格的平等与自由的理性人假设，认为理性人在进行产品交换、提供服务时，应遵循个人利益原则，在追求个人私利的同时也会使社会利益获得增长。可见，没有意思自治就没有契约，没有契约就没有市场经济，这也再次印证了马克思的经典言论：“无论是政治立法或市民的立法，契约都只是表明和记载经济关系的要求而已”[25]。“意思自治”原则可以说是市场经济产生的第一个重要起因，反过来，只要市场经济存在，“意思自治”就会受到重视。权力的施行是把国家或者统治阶级的意志强加于他人之上，会限制他人意志，也会限制“意思自治”。公权力原本属于国家，国家会把公权力交由它的代表去行使，但代表在行使公权力时难免会加入自己的个人意思而出现或多或少的不当行为，这说明权力需要控制。不当行为既侵害国家的权力本身，又侵害个人的权利，二者相比，后者更甚，而抵制侵害的最好方式是将意思自治引入公权力，对公权力加以控制。同时，意思自治赋予企业自主经营权、劳动者就业权，交由市场决定劳资之间的资源配置。绝对的私权必然会带来混乱与无度，绝对的公权也必然会导致专制与独裁。特别是自第二次世界大战以后政府开始制定一系列的政策以干预经济发展以来，政府与市场的关系已经成为经济发展的核心矛盾，对权力的限制和对权利的保护成为现代国家依法治理的两大核心问题。政府对市场的合规引导带来经济的更大发展，反过来，发展了的经济会使政府的公权威信力提高、个人的私权得到维护。

2.劳动合同具有社会法上的人格从属性

劳动者对应民法上的自然人，用人单位对应民法上的企业。劳动者通过劳动契约与企业建立劳动关系，劳动契约本质上是劳动者提供劳动获得工资后发生在劳资之间的双务性债法契约。但是，纵观整个债之契约关系，劳动者与雇主不是合同契约中处于平等地位的主体，而是存在一种特殊的依赖关系和特殊的人格关系。因为劳动契约下劳动者的生存甚至生命健康等，都与雇主息息相关。不论劳动者受雇于谁，都要与雇主存在这种不可选择的特殊关系，所以，与其他债之契约相比，劳动契约具有显著的人格面向和内涵，从而造就了劳动法本身固有的人格从属性[22]4。劳动合同与民法上的合同有着本质的区别，因为劳动合同每时每刻都处于一种默认的不断更新中，即便劳动者在岗位上工作，也是“既在生产也在谈判，二者是无法分离的”[26]。因此，市场的逻辑越渗透到劳动合同中，双方越会考虑成本和收益，都会投入同等的时间与精力到谈判和生产中。如果民法上的商品交易是一种精确交换，那么劳动合同法却无法做到[27]。显然，劳动合同上的人格从属性已经超越了民法上的债权债务关系，变成了社会上的人格关系。

3.劳动合同法对劳动者的倾斜保护

劳动合同承载着对劳动者倾斜保护的使命，并不是合同法对主体的平等保护。《劳动合同法》第9条与第84条是前后呼应的关系，但这两条都是强制性规定，用人单位不得违反，否则要承担第84条所规定的法律责任。第14条关于无固定期限劳动合同的订立方式，第8条关于劳动者只需将与工作有关的信息告知用人单位的有限告知义务，第47条用人单位对劳动者进行经济补偿的条款，第82条对用人单位不签订劳动合同的二倍罚款的规定，都体现了劳动合同法对劳动者的倾斜保护。且“意思自治”增大了劳动者在个人劳动合同中的主动地位，让劳动者的想法可以在个别的劳动合同中加以体现。而劳动者的组织——工会与资方签订的集体合同则为劳动者提供了保护的底线及安全网。可见，“意思自治”引入劳动法是为了更好地倾斜保护劳动者的利益。

4.公私法融合体现了劳动法“国家管制”的特性

劳动法属于公法与私法融合的第三法域，因此，劳动法的国家管制是公权力介入劳资自治的集中体现。随着公法与私法的融合，公法中引入私法的因素，私法中渗入公法的因素，都是为了更好地发挥各自的作用。私法太柔缺乏刚性，公法太刚缺乏柔性。因此，私法体系需公权力的刚性干预，公权领域需引入私权进行调和。刚柔并济，公私融合，才能适应新的经济形势之需要。公法中植入私法的内容，如“负面清单”被引入市场准入制度，在行政领域最大限度地体现了权利人的意思自治，实现了“自治最大化”[28]。私法中有公权干预的内容，如《民法典》“危害行为”无效规则体现在第153条的“狭义非法”无效规则和第154条的“广义非法”无效规则上，包括“违反法律、行政法规的强制性规定”“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为”和“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的无效规则。《劳动合同法》第26条明确违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效，存在“生老病死都与企业无关”“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从用人单位的安排”等“霸王”条款的劳动合同无效。任何侵犯劳动者人身利益的免责条款，不仅背离了宪法对公民人身权利的保障、《民法典》对劳动者人身健康和生命安全的特殊保护的宗旨，而且严重偏离了劳动法倾斜保护劳动者利益的核心原则或宗旨。如果允许免除用人单位对劳动者人身伤害责任的条款存在，无异于纵容用人单位利用劳动合同形式对劳动者的生命进行摧残。再者，即便是劳动者自愿放弃某项或某些劳动合同保护的合法权益，亦应被限定或被认定该条款无效。可见，公法引入私法并没有改变公法的特性，同样，私法中渗入公法的因素也没有改变私法的属性，也即公私融合后的公法与私法依然是其本身，只不过在发挥作用时比以往更加得心应手。

5.劳动法适用“国家管制”下的“劳资自治”模式

劳动法除具有私法的属性外，更体现了“意思自治”与“国家强制”相结合[29]、劳动管制与自治相结合[30]等原则，甚至可以说管制是劳动法的宿命[22]14。劳动法优先执行国际劳工公约和我国劳动基准法后，再通过协商、调解等方式来处理劳资关系。如果说劳动基准法是对民法的初次矫正，集体合同则是对民法的再次矫正[31]。劳动基准作为劳动立法的核心确保了劳动契约不易脱离雇佣契约的范畴，从而使得“从属性”争议有了定论[24]23，且国家的干预为劳资自治提供了底线、标准和责任性的规定，但劳资之间的关系更多的是通过劳资自治来处理。比如，《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系应该订立书面合同，第82条中规定了相应的责任条款，对用人单位不订立劳动合同的情形规定了两种责任分担方式：一是超过一个月但不满一年用人单位未与劳动者订立劳动合同的，要承担向劳动者给付双倍工资的责任；
二是对超过一年还未订立劳动合同的情形按照视为订立无固定期限劳动合同来对待，并同时履行向劳动者支付双倍工资的责任。如果说第10条体现了劳资双方的“意思自治”，那么第82条则体现了“国家管制”。此外，劳动者违反《劳动合同法》第22条的服务期条款和第23条的竞业限制条款时，应向用人单位支付违约金。依据《劳动合同法》第17条的规定，第22条、23条本身不是劳动合同的必备条款，而是可选择的条款，但是双方一旦选择，并写进个别劳动合同中，劳动者必须遵守，否则应向用人单位支付违约金，但这并不意味着用人单位可以此条款为由随意扩大违约金条款的使用范围。《劳动合同法》第25条将用人单位有权与劳动者约定违约金的情形限定在只有第22条和第23条的两种情形，显然，第22条、23条作为劳动合同内容的可选择条款是对“劳资自治”与“国家管制”相结合的最好诠释。

（二）劳动法与民法的分立

1.劳动法与民法的范畴不同

劳动法属于社会法。1993年发表的《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》一文，首次提出法律体系由民商法、经济法和社会法构成，社会法是指调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。社会法包括劳动法、社会保障法等，法律性质介于公法和私法之间[32]。在2001年九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在工作报告中首次提出了法律部门新的划分方法，“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，全国人大常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法”，劳动法被纳入“调整劳动关系、社会保障及社会福利关系的法律”的社会法体系中。2002年第十届全国人大常委会在立法规划中将劳动合同法作为社会法立法项目。2003年全国人大常务委员会的工作报告又进一步明确将劳动关系、社会保障、社会福利关系界定为社会法的调整范围[33]。2003年吴邦国委员长在十届全国人大常委会第二次会议上的讲话中指出：“中国特色社会主义法律体系，根据法律规范的调整对象和调整方法划分为七个法律部门、三个不同层次。”[34]十届全国人大宪法和法律委员会主任委员杨景宇认为：“社会法是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，调整政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。”[35]可见，在立法中，劳动法始终被视为社会法而不是民法的范畴，而社会法从一开始就把劳动法作为其必不可少的内容。虽然，劳动法的独立性是相对的，但其调整劳动关系的绝对独立性是肯定的。社会法是以社会为本位，应对社会危机、经济危机、生态危机等严重社会问题，公法和私法融合、政府与市场互动的一种法律[17]133。追溯劳动法的发展历史，劳动关系的法律调整历经了从“劳工法规”到“工厂法”，到民法调整，到独立的“劳动法”调整[36]，到社会法的框架支撑，再到有望与社会法分离成为独立部门法的发展过程。需强调的是，劳动法作为相对独立的法律部门，意味着劳动法有着不同于民法等传统大法的调整对象，即便是范畴最小的狭义社会法，也包括劳动法在内，更不用说中义和广义的社会法概念了。不管是法律部门层面还是法域层面，劳动法的社会法属性决定并显示了其与民法等其他法的本质区别。

2.劳动法与民法有着各自独立的法律体系

《民法典》是民法具有独立法律体系的集中体现。劳动法以社会倾斜保护为原则，以劳动者的弱势社会地位为出发点，通过引入意思自治，让劳动者及工会、资方及代表、政府进行充分的协商，目的是以温和的方式实现劳动者的诉求，解决劳资冲突与争议，维护劳动关系的和谐稳定。现行法律体系对劳动者的保护更加严密，形成了以《关于构建和谐劳动关系的意见》为顶层设计，以《劳动法》为统领，以《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《工会法》《社会保险法》（劳动者不是唯一主体，但是最主要的主体）为基本法，以《劳动保障监察条例》等行政法规为保障的，相关配套司法解释、案例解释、原劳动部的解释为辅助的，有着各自分工和层次的法律体系。加之劳动法是众多法律中唯一具有严密且周详的国际公约的法律，因此，即便是在劳动合同法中引入了“意思自治”，但也只是国家管制下的“劳资自治”，是为了实现对劳动者的社会保护及秩序的维护，并不能改变其从属性的本质特征，更不能因为劳动合同法存在意思自治而把整个劳动法全部归于民法体系。

3.劳动法与民法在法律适用上呈现分立关系

各国的立法实践大体上分为两类。一是将劳动法作为特别私法纳入民法体系中，但与民法典的其他分则相比，劳动合同法在适用民法时仍要受到种种限制。例如：《德国民法典》第310条第四款指出，要适当考虑民法典的规定在劳动法中的适用。二是未将劳动法纳入民法典的体系中。其代表是苏联，认为二者具有不同的调整对象，因此属于不同的法律部门。受此立法体例影响最大的国家就是中国，在我国民法与劳动法一直是并列存在的。基于法的划分方法，虽然传统上以调整对象划分不同部门的做法并不能完全概括出不同部门法之间的全部区别，但劳动法与民法的确在调整对象、法益、本位、范畴等方面存在诸多且较大的差异。尽管在司法实践中也有很多援引合同法解决劳动争议的案例，但此时的纠纷不是劳动法所界定的劳动纠纷，而是民法典上的劳务关系或帮工关系，或者是承揽关系等非劳动关系，是有意规避劳动法责任的“去劳动关系化”的表现。因此，劳动法与民法在劳动关系的认定上是并列关系，而不是采用民法取代劳动法的界定标准。

（三）劳动法与民法存在“合—离—分—立”的运动轨迹与发展脉络

《劳动合同法》与《民法典》的合同编存在“合—离—分—立”的关系，完整展示了劳动法与民法之间关系的运动轨迹与发展脉络。劳动法是修正的民法，劳动法起源于民法，借用了民法的基础理论，体现了“合”；
但劳动法调整“社会人”的社会权益保障，与民法调整“经济人”的民事权益保障有质的差别，表现出与民法的“离”；
劳动法专门调整从属性劳动关系，标志着与民法调整的平等主体社会关系的“分”；
劳动法在构建其理论体系与治理模式后，强调“国家管制”对平衡劳资分配利益的强制性作用，完成“立”的过程。如果说“合”和“离”表现为劳动法的被动成长，那么“分”和“立”则体现了劳动法的主动性。从被动转变为主动，体现了劳动法作为独立部门法得以建立、巩固到发展壮大，渐渐走向成熟的过程，劳动法学的理论也被建构起来，逐步达到完善与自洽。《劳动合同法》的出台即为该过程的全部体现。意思自治引入劳动法最具标志性的表现是《劳动合同法》的出台。经济体制改革导致了劳动关系的转型，1986年启动劳动法改革，1992年推行的“破三铁”（铁饭碗、铁交椅、铁工资）是劳动关系改革的“破冰之举”，劳动力市场化直接导致了1995年《劳动法》的实施，开启了市场经济下劳动关系的新纪元。劳动法从劳动者身份法到劳动关系法范式的转换，强调劳动者的多元身份、劳动关系的非典型化，标志着我国进入劳动法理论与立法发展的新时代。我国经济向市场化转型的最大影响是劳动力的市场化，市场经济的快速发展导致企业用工形式呈现出复杂化和多元化的发展态势，由劳动力市场中的不和谐因素积累而成的劳资矛盾日益凸显，找寻一种有效的方式来稳定劳动关系已成为必然。1995年实施的《劳动法》把劳动合同作为其重要组成部分，2008年实施的《劳动合同法》是对劳动合同的专门性规定，是劳动法的特别法，为市场经济的发展提供了“稳压器”。的确，《劳动合同法》曾经是经济合同法的内容，而在2000年《经济合同法》《涉外经济合同法》与《技术合同法》被统一成《合同法》后没有再吸纳《劳动合同法》，直到《民法典》编撰时仍继续将其分立。2008年以国家基本法的形式出台单行法《劳动合同法》，规定我国境内的劳动者与用人单位订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，《劳动合同法》第7—28条规定了劳动合同的订立，第29—35条规定了合同履行与变更，第36—50条规定了劳动合同的解除与终止。集体合同、劳务派遣、非全日制用工也都建立在合意的基础上，所以有人认为劳动法离不开“合同”，也就离不开“意思自治”或劳资之间的“合意”。但劳动法有着自己独立于民法的法律体系，可见，《劳动合同法》的诞生过程恰恰表明，虽然其借用了合同法的外壳，甚至在原则、形式、必要内容等诸多方面与之存在一定的相似性，但其服务的对象却是劳动关系。因此，对其适用与解释应该放在劳动法的范畴及上下文义中进行，只有得到劳动关系道德基础的支撑，劳动法中的合意才有广阔的发展空间，由此既显现出劳动法与民法之重要分野，也使二者之间建立妥当联系成为可能[37]。

（一）宪法体系下的民法与劳动法的关系：二者都是宪法的实施途径

中国特色社会主义法律体系中，宪法是我国的根本大法，处于母法的地位，位于整个法律体系的顶端，具有最高的法律效力，其他所有的部门法皆为普通法、子法，在宪法的统摄之下，并不得与宪法的内容相抵触，否则部分或全部无效。但因为宪法只规定公民的基本权利与义务，具有纲领性、原则性、高度概括性等特点，因此，需要普通法根据宪法的精神就某一方面或某一具体领域内的事项进行具体化、细致化的规定。民法是以保护民事主体合法权益为宗旨，以平等主体的自然人、法人和非法人组织之间人身关系和财产关系为调整对象的普通法，而劳动法则是以保障劳动者的合法权益为己任，调整用人单位与劳动者之间劳动关系的普通法。民法与劳动法只是从不同角度调整不同的法益而已，但二者的主体都是宪法所规定的公民、法人或法人组织或团体，且民法和劳动法等普通法使宪法所赋予公民的权益得到落实，因此，民法和劳动法等部门法又是宪法的实施途径。根据我国现行法律体系的布局，劳动法是位于民法之下一位阶的法律，但劳动法与宪法有着更为紧密的关系，劳动法是宪法所规制的一个社会领域或部门，劳动是贯穿于宪法全文的、具有结构性支撑和整体定性作用的制度，还是先于宪法而存在的逻辑前提，“劳动宪法”这一表述即为宪法与劳动法关系的表达[38]。劳动法与民法的关系也可概括为3种：一是民法为劳动法提供了理论支撑，民法相对于劳动法而言是基础法；
二是劳动法是对民法的修正；
三是民法与劳动法在各自的领域内共同维护着法律体系的稳定，劳动法在一定程度上是对民事主体社会权益的专门保护。

（二）“社会化”促使民法不得排除劳动法，二者是共生关系

民法等私法以关注人的纯粹平等和私法自治为原则，但现代民法体系下，纯粹的平等并不存在，绝对的私法自治原则与现代具体规制的冲突日益加剧，现代民法陷入困境。与此同时，劳动法也处于困境中，突出表现在与民法关系模糊、基础理论研究停滞不前、法律原则与具体规制脱节等方面。公法私法化和私法公法化是法的普遍现象，以社会利益为立法价值的法具有“社会法”化的一面。在德国，由于缺乏具体社会法理论的统领，当遇到具体社会立法问题时，德国学者进入或公法或私法，或国家利益或个人利益的单向封闭循环选择中，而不关注介于国家与个人之间的中间团体的利益[39]。在日本，不少学者对涉及相关立法的具体制度进行分析时，必着眼于民事契约、侵权及诉讼抑或行政执法，基本上聚焦于公私法的复合领域，并未针对私法与劳动法于基础理论层面展开研究。在我国，劳动合同法和集体合同法因与民法的合同法在理论上较为接近，带有明显的私法属性，而劳动基准、职工民主管理等方面的法律，因倾斜保护劳动者及维持社会稳定的功能而被定性为公法。劳动法本身就是公私兼顾的法律，是“社会化”的典型。因此，“社会化”加速了民法向公法的融合，绿色原则、惩罚性赔偿等原则的引进，体现了民法对社会责任的担当。

（三）劳动法与民法之间存在互动

1.在起源上，劳动法以民法为基础法与前置法

《民法典》因涉及劳动者的人身及财产等民事权益，所以当劳动者在人身安全、工作条件及劳动报酬等方面受到不公平待遇时，优先适用劳动法的规定。但判定不公平的条件及标准却来自民法，源于民法理论在民事领域对民事主体人身和财产权益调整的基础性和综合性。相较于后发展的劳动法而言，民法能够对劳动法起到补充作用，同时以其深厚的理论根基优化和改善了劳动关系作用的环境。在德国，劳动法属于私法，尤其是劳动合同法和集体合同法，且劳动法最主要的法律渊源之一是民法，具体包括两种观点：一种观点认为，劳动法属于民法，但有着自身的特殊性。如加米尔舍格（Gamillscheg）认为，劳动法属于民法是不言自明的，法律体系中形成一时性债的关系和缺乏社会思想的传统民法领域，与以弱者保护、持续性法律关系为特征的劳动法律关系并存的局面。另一种观点则认为，民法应积极吸收社会化思想，在完成民法社会化的基础上，将劳动法融入民法中，吸收民法的原则、规范等，实现对劳动关系的私人自治。因为劳动法基本构成要件的依附性本身就是私人自治的合同建构结果，劳动法对民法而言根本不存在独立性，而民法本身缺乏社会化且已经成为整个工业时代民法的最大问题，所以，民法应该积极适应现代社会发展需要完成社会化，而不是排斥劳动法[40]。

2.在价值与使命上，劳动法是对民法的修正

意思自治被引入劳动法，让劳动法如虎添翼。同样，劳动法也会协助民法解决自身所不能解决的问题，如破产法对职工债权问题的最终解决要依赖劳动和社会保障制度的完善[41]。民法受这种相互融合趋势的影响，传统的正义论已无法满足对经济效率与公平之间的恰当取舍。因此，建议《民法典》引入和谐原则，把财产分配引入到更广的维度，以更大程度地实现对经济上处于弱势的群体的保护，补充《民法典》第128条“等”字的含义，矫正市场经济发展带来的贫富不均等侵害劳动者等弱势群体利益的现象[4]147。这样可以使《民法典》具有更强的适应性，还能够反映《民法典》对劳动法和谐价值理念的认可。但最终《民法典》与《劳动法》的分立，更能揭示出劳动法具有相对独立性，何况《民法典》具有的严密、科学、逻辑性强的体系，决定着其内容的条理、边界的清晰与整体的协调，且法典的编撰活动本身就是一个对教义学和立法体系严格规整的过程。民法典为劳动法的法典化提供了借鉴，更为劳动法理论与立法的成熟带来了希望。

3.在发展中，内生性让劳动法与民法分立

劳动法有着与民法不同的独特法治方式。基于劳动契约具有债法的本质，以及对劳动者人格利益倾斜保护的特征，劳动法是“劳资自治”与“国家管制”相聚合的产物，表现为国家管制中的劳资自治、劳资自治中的国家管制、国家管制与劳资自治交错3种形式，分别体现了立法者、司法者及劳资集体对劳资关系的立场。劳动法存在特定框架条件和基础上的劳动契约法、单纯公法性质的劳动法、集体权形成下的劳动契约3个领域。劳动法是集形式化、实质化和程序化为一体的法律，分别对应着劳资自主形成、国家法令强制内容和集体程序下的劳资自治3种方式。国家管制和劳动法会对劳动契约管制再一次赋予自治，且要求必须是集体性的再自治。因为单纯的劳资自治无法保证达到最佳状态，而国家又不宜或无法作出实体性的管制内容，即允许劳资集体自主形成，在自治与管制方面，劳动法更注重管制的效果。随着现代国家与社会关系理论的进一步发展，国家将部分职能赋予社会组织，借助社会力量实现共治，因此，在劳动法中出现了“意思自治”与“国家管制”之外的第3种理论模式——“社会共治”。3种模式相结合，大大增强了劳动法执行国家政策与协调劳资关系的能力，巩固了劳动法调整弱者地位、追求实质正义与公平的社会法属性，使得劳动法更能胜任与担负起秩序稳定和社会保护的双重功能。劳动法还是唯一具备从国际劳工公约到基本法、国家行政法规、司法解释及原劳动部解释等庞大、系统的规范体系，加之劳动监察制度、劳动基准法等强制性规范的保障，共同成就了劳动法独具特色的、不可被替代的法律部门地位。市场经济体制下，劳动力与资本主要依靠市场手段来调节，劳动者依然是私人主体，劳动者利益的判断者依然是其自身，即便是国家和集体也应该尊重劳资自治，尊重劳动力需要市场配置的规律，只有以合意维护私人利益的劳动法才能发挥对劳动关系的协调作用[42]。引入“意思自治”的劳动法虽然具有私法的属性，但劳动法的意思自治是在受国家劳动基准法和集体合同所规定的限制范围下的有限协商，劳动法的社会法属性并不能因为引入私法的“意思自治”而被改变。但也不能随意将民法的原则引入劳动法从而破坏劳动法的属性与价值追求[4]147，更不能简单粗暴地将劳动法归属于《民法典》体系。尽管劳动法具有债法的属性，尤其是在平台经济等新业态经济形式下，劳资关系变得复杂、模糊，劳资之间的从属性被其他形式所掩盖，但不能因此否定其倾斜保护劳动者的社会责任与使命。在这场批判与反批判的过程中，面对纷繁复杂“去劳动关系化”的现象，应从立法属性和劳动法本身固有的法律特质上对劳动法进行界定[43]。

总之，在当前法律体系中，劳动法的理念、特性、原则、价值、本位决定了其特性，从而与民法界限分明。虽然劳动法的劳动合同法部分，包括部分法理，与民法经历了“合—离—分—立”的复杂过程，但劳动法与民法之间应该是相互独立又相互补充的关系，且从民法的地位与发展趋势来看，《民法典》已经成为生活的百科全书，必然也会成为补充劳动法的法律漏洞及立法不足的兜底性保护屏障，起到基础法的作用。基于经济的发展变化，劳动法等法律部门应坚持各自的职能，把寻求最大限度地满足人民对美好生活的需要作为各自调整与作用的空间。劳动法和民法之间的合作是一个双向奔赴文明的过程，不仅在大企业中雇主和被雇人之间进行着合作，且各社会学科之间也进行着合作，理论界和实务界也已将法律作为整个社会控制的一部分来进行合作研究[44]。合作并不意味着劳动法被同化，或是劳动法被民法所收编，而是在尊重各自主体地位的前提下开展合作，以促进共同发展。不仅民法与劳动法如此，民法与刑法、行政法等基本法的关系也是如此。因此，民法与劳动法之间形成了一种互相借力的深度且良性的互动关系，二者共同维护着市场经济的健康、有序、可持续发展。

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