自动化行政许可审查的法律控制

摘 要：在自动化技术崛起和行政审批服务改革的双重背景下，以自动化方式改革行政许可审查的做法已渐成趋势。自动化行政许可审查即行政机关有意识地将自动化技术不同程度地嵌入行政许可审查的步骤中，使自动化系统模拟人脑实施许可审查并作出许可决策。将许可审查方式变革为自动化方式，在法律上具有有限的容许性，许可机关有选择自动化许可审查方式的裁量权，但必须恪守有关的法律约束并结合具体情形作出个案裁量，否则可能导致裁量瑕疵。在具体应用场景中，采用自动化方式的许可审查，可能在事实认定、法律适用、程序正义等方面遭遇法律挑战。未来应厘定自动化行政许可审查的适用边界，强化许可机关在自动化许可审查中的作用，优化自动化许可审查的程序设计，加强许可机关的能力建设。

关键词：自动化行政；
行政许可审查；
相对人同意

中图分类号：DF 31 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.06 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

基金项目：国家社会科学基金2020年度重大项目“突发重大公共卫生事件防控的法治体系研究”（20&ZD188）

作者简介：

唐曼（1993），女，甘肃临夏人，南开大学法学院博士生。

一、引言

近年来，我国加快了以互联网、大数据、人工智能等自动化技术促进政府管理创新和行政审批改革的步伐。例如，要求坚持体制创新与技术发展融合促进，改革行政许可方式，加快推进政务服务“一网通办”“审批服务便民化”；
要求政务服务事项遵循“应上尽上、全程在线”的网上办理原则。在此背景下，国务院部门及部分地方政府逐步将自动化方式引入了行政许可审查。在企业注册登记、执业资格证照办理、民生社保事项办理、人才落户、税务办理、建筑工程项目规划审批、出入境边检许可以及排污、卫生、办学、经营许可证照核发等领域，已出现了“无人审批”“秒批”“智能审批”“刷脸审批”“不见面审批”“无感审批”等新型审批方式。在实践中，“以技术为治理赋能”，将自动化方式应用于行政许可审查已渐成趋势。

行政许可审查是行政许可实施的核心步骤，是最终许可决定赖以作出的基础。审查过程即许可机关判断申请人实际情况是否符合法定许可条件的过程。传统人工模式下，许可审查过程通常包含“申请人实际情况认定”“法定许可条件解释及补充”“申请人事实条件涵摄于法定许可条件”等三个步骤。而新型的自动化许可审查，即许可机关有意识地将自动化技术不同程度地嵌入上述步骤中，使得在无需人工介入的情况下，由自动化系统全部或部分地代替人工，模拟人脑完成许可审查，进而独立或辅助许可机关作出“应否授予许可”的决定。

这种新型审查方式使得自动化系统实质性参与到许可决策中，引发了“人工决策”向“自动化决策”的变革。原本审查程序内部相对独立的环节被压缩、糅合或省略，许可申请、审查、判断、决策等内部环节瞬时、同步完成，很难再按照传统释义学的要求进行截取和区分，给《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）相关条文的适用带来了挑战。尽管“技术升级”顺应了电子化行政的时代潮流，为行政机关和相对人带来了便捷高效的技术红利。但技术背后潜藏的安全性、歧视、隐私、偏见等问题，也可能招致法律上的不确定性与负外部性，乃至侵蚀行政法的原理与原则。因此，自动化与许可审查的结合，并不似其表面看起来那般理所当然。

在全面依法治国背景下，许可机关以自动化方式作出行政许可审查，须经受合法性与合目的性的拷问。如果许可机关未经法律上容许性的判断，未考虑技术在具体运行场景和实际运行过程中的各类风险，即选择以自动化技术代替人工作出行政许可审查，则此举措的合法性与裁量的适当性可堪质疑。

颁布于2003年的《行政许可法》未能对自动化行政许可审查予以明确的回应。学界虽已积累了一些“自动化行政”的研究成果，但往往缺少结合具体行政场景的研究。面对狂飙突进的技术实践和纷繁复杂的行政实践，仍需对此开展更为细密的研究。

本文综合运用法释义学和法政策学方法，分析自动化行政许可审查的方式裁量行为在法律上的容许性，继而从审查过程的微观视角，分析自动化行政许可审查在事实认定、法律适用、审查程序等不同层面可能面临的挑战，并对自动化行政许可的制度完善之道提出了些许见解。

二、自动化行政许可审查的容许性

目前，尚无条文就“法律上能否容许以自动化方式作出许可审查”加以明确的规定，行政法释义学上也缺乏有关行政行为方式选择的学理指引。为此，需考察行政机关能否基于裁量机制，在既定法律框架内获得选择自动化许可审查方式的正当性。

（一）选择以自动化方式作出行政许可审查的裁量空间

行政机关在自动化审查与人工审查之间的抉择，是针对许可审查方式与程序形式的裁量，属于程序裁量的范畴。除非在个案中遭遇“裁量收缩至零”的情况，使得行政机关只限于唯一的可选方式；
否则，只要没有明确的法律限制，行政机关即享有选择行政行为作成方式的“方式自由”，可采取更加适宜的手段来完成行政任务。

《行政许可法》第6条规定了便民和效率原则，规定“实施行政许可，应当遵循便民的原則，提高办事效率，提供优质服务。” 《行政许可法》第33条规定，“行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，……方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请……提高办事效率。”以上条款旨在优化政务服务质量，方便申请人提出许可申请，提高行政效能。第33条倡导许可机关引入电子政务制度，但建立和完善何种制度来推行“电子政务”，应采取何种许可审查方式来追求“便民、效率”的改革目标，是立法留待行政机关积极作为的裁量空间，行政机关可选择符合便民和效率要求的许可审查方式，以更快捷、更高质量地实施行政许可。

电子政务指“政府部门利用信息技术（IT）、通信技术（ICT）以及其他基于网络的电子信息技术来改善和提高政务服务效率和有效性”。以网络信息传输与智能算法为基础的自动化行政是推行电子政务的主要手段，天然带有便捷、高效的特性。自动化行政许可审查与《行政许可法》倡导的“便民、效率”理念相契合，也坐落于《行政许可法》所赋予的许可审查方式裁量空间之内。

（二）对方式裁量的约束

根据裁量瑕疵理论，行政裁量应当受法律约束。行政裁量超越其外部界限（授权规定、一般法律原则等法规范边界）就构成裁量逾越；
行政裁量超越其内部界限（不符裁量授权目的、思虑不周等主观判断因素不当）就构成裁量滥用。行政机关裁量使用自动化的许可审查方式，也应当遵守程序原则，符合裁量授权目的，在法律容许的框架内运行。

1.“相对人同意”作为引入自动化方式的前提性约束

首先，从程序原则的角度，“相对人同意”是“参与”原则的题中之义。“参与”原则是行政程序的一般性原则，指受行政权力运行结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。在传统行政程序中，告知、听证等制度是参与原则的主要表现形式，而在网络化、自动化的行政程序中，寻求相对人同意，以相对人适应、自愿的方式作出行政行为，是确保行政程序公正的重要途径。自动化审查方式引发原有程序的运行逻辑改变，可能实质性影响相对人的程序权益。如果不能确保相对人的知情、同意、选择、拒绝等权利，就无法确保相对人在程序中的主体性，损害相对人的尊严。

其次，从行政实效的角度，“相对人同意”是提高自动化审查程序的接受程度，优化执行效果的重要前提。实施行政管理不能仅考虑行政机关单方面的管理需要，不能只为行政管理的“方便”而强迫相对人为此增加额外的成本与负担，应当寻求相对人的理解与同意。根据心理学研究和社会实践调查，人工智能服务系统不易赢得用戶的信任。在与智能系统的交互中，相对人每每会感到被轻视或低估，主观上会产生“智能系统不如人工系统”的刻板印象，对智能系统的服务和决策具有较低的心理评价和接受度，对自动化许可审查有抵触情绪和怀疑。此时如果未经相对人同意而强行引入自动化审查方式，容易降低相对人的安全感和心理舒适度，加剧不信任心理，动摇相对人内心对自动化许可决定的信赖，导致其反复质疑，甚至引发行政纠纷，损害审批效能。

最后，在个人信息保护法上，“相对人同意”是其核心规范与“黄金法则”。在大数据时代，自动化的许可审查程序无法脱离大规模、持续性的个人信息收集、利用，行政机关和其他履行公共职能的数据权力主体需要利用个人信息来塑造和调整个人行为。“数据垄断”下的信息处理者与个人之间高度不对称的权力结构，使个人面临人格尊严侵蚀、合法权益减损的风险。对此，需要赋予个人在信息处理过程中的知情权、选择权、拒绝权等对抗机制，对信息处理者形成制衡，以充分实现权益保障。

域外已有立法例直接或间接地将取得“相对人同意”作为行政机关采取自动化行政方式的前提条件。如欧盟《一般数据保护条例》（GDPR）第22条规定，数据主体有权不受制于仅由自动化程序作出的法律决定，除非该决定是以数据主体明确的同意为基础，即相对人同意是其受自动化决策约束的前提。德国《税务条例》赋予相对人由适用全自动程序转为适用普通程序的选择权，相对人还可要求人工介入，拒绝适用全自动行政程序。我国现行法律中并未为自动化行政程序的引入规定“相对人同意”原则，但国务院的一系列规范性文件已对智能化政务服务的分类推进给出了导引，要求对处于信息弱势地位的群体，坚持传统服务方式与智能化服务方式并行的原则，以线上线下服务渠道相互结合、相互补充的方式，推动数字化服务的普惠应用，赋予相对人根据自身情况选择传统或智能化服务的自由。也有不少地方立法规定，政务部门应促进线上线下融合，为相对人提供兼容传统与智能化的办事和服务渠道。例如，《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》第12条规定，应“保障公民选择服务方式包括传统服务方式的权利”，开创了以立法形式认可相对人程序选择权的地方先例。

综上，“相对人同意”是推行自动化行政许可审查的前提性约束要件，除非行政机关因“裁量收缩”而只能采用自动化审查方式，否则，应尊重相对人对自动化许可审查的选择权与拒绝权。行政机关也只能在相对人同意的前提下，采用自动化行政许可审查方式，而不能滥用方式裁量。对于医疗、社保、民政、金融、电信、邮政、信访、出入境、生活缴费等高频服务事项，应保留必要的线下办理渠道，并向基层延伸，满足相对人多样化的办事需求。

2.“便民、效率”作为引入自动化方式的目的性约束

《行政许可法》第6条、第33条规定了“便民、效率”原则，构成了许可机关选择自动化许可审查程序的裁量授权目的。许可机关改用自动化方式实施许可审查，应以方便相对人、提高行政效率为追求，应从正反两方面衡量，分析采用自动化方式对于“便民、效率”目标的推进有无实益，以追求最合乎裁量授权目的的决定。

一方面，行政机关必须考虑，相较传统方式而言，自动化许可审查是否实质性地方便了相对人，提高了行政效率。

“便民”要求许可审查的实施必须以人民为中心，考量相对人的实际需求，降低其负担，为其提供便利，提升其满意度与获得感。“效率”要求行政机关用更短时间、更低成本去完成更多任务。自动化行政恰以高效、便捷为其显著特征：其一，人工智能、机器学习、预测分析等技术能够实现海量数据的急速处理，提高预测的准确性，将行政人员从繁重的重复性劳动中解放出来，有助于节约行政资源。其二，自动化许可审查能突破时空限制，实现24小时政务，便利省时，减少相对人的实地往返。其三，信息和文档的线上处理、存储、传送，能实现许可业务办理的无纸化，节约物质资源。其四，审批业务的网络化办理能提升政民互动实效。可见，将自动化方式引入许可审查，从时间、空间、人财物等多方面节省了许可成本，显著提升审批服务的扁平化、高效化、便捷化、智能化水平，有助于“便民、效率”目标的实现。

另一方面，行政机关须审慎衡量，自动化技术的引入是否可能产生与“便民、效率”背道而驰的效果，从而无助于行政任务的实现。

尽管自动化技术以高效、便捷为显著特征，但其固有的缺陷也可能带来低效与不便。其一，相对人和行政机关必须购置实施自动化许可审查所必需的电子设备和基础设施，并且不断淘汰更新，这增加了经济成本。其二，自动化设备可能由于断电、断网、信号不良、软件不兼容、机器故障等各种原因而陷入瘫痪。其三，即便设备运转正常，由于技术迭代速度远超人类知识更新速度，很容易导致人来不及与技术磨合而被困在“技术鸿沟”之中，审批技术手段的飞速更迭升级也会给用户带来障碍与压力，对其理解、学习、操作的困难会增加相对人的不便。其四，相较于纸质文档，自动化行政许可审查所使用的电子信息数据还存在安全隐忧，电子文档的窃取、伪造、篡改往往不易发现，也很难以证据的形式将其固定和收集，这不但造成了监管的困难，在后续可能的复议或诉讼中，也容易转变为难以证明和辨别真伪的疑点。

综上，许可机关不应盲目追求信息化潮流而强行“自动化”，应当考察自动化技术的具体适用场景及实效，全面衡量对方式裁量具有重要影响的因素，以作出合乎法律授权意旨的妥适判断。

（三）方式裁量未遵守约束的法律后果

1.未取得“相对人同意”的情形

如前所述，无论相对人客观上“不能”抑或主观上“不愿”，都有权拒绝采用自动化许可审查方式。不同许可审查程序的进行需要相对人作出相应的配合，如果未经相对人同意而径行进入自动化的许可审查程序，则意味着迫使相对人在自动化系统上完成申请、验证、提交信息等一系列捆绑环节。《行政许可法》第29条规定，相对人可通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等多种方式提出许可申请，如果只能在自动化系统上提出申请，相当于违法限缩了相对人选择许可申请方式的自由，与《行政许可法》的规定不符，则许可机关对审查方式的裁量将因违反法律规定而构成裁量逾越。

许可机关提出改变许可办理方式的要求，看似仅涉及下载或使用某种软件程序，实则是一种改变许可业务办理规程的要求。这意味着相对人所参与的许可程序类型发生了变化，其程序权利义务、程序参与深度、协助与配合行政的复杂程度、交互方式、所须遵守的技术性规则、获取许可的时限与流程等也随之改变。如果许可机关未经程序参与主体同意即作出程序变更，还可能导致程序瑕疵。

2.不符合“便民、效率”裁量授权目的的情形

许可机关在选择是否引入自动化许可审查方式时，应秉持“便民、效率”的理念，全面、综合地权衡有关要点，无论是对支持或反对自动化许可审查的观点，还是对自动化许可审查的正面或负面效果，都应加以适当的权衡。否则，盲目顺应政策而

一律“自动化”，导致实际效果与行政目的相去甚远乃至落空，将因思虑不周、权衡失误而遭受滥用裁量的质疑。

（四）方式裁量容许性的三重考辨

要回答“法律上能否容许以自动化方式作出许可审查”的问题，需基于以下三重考辨，进行综合分析：首先，如果立法上存在不得采用自动化方式实施许可审查的禁止性规定，则不可采用自动化方式作出许可审查。其次，如果法律没有明令禁止采用自动化方式，则应考察方式裁量空间及其一般性约束。许可机关可在遵守裁量约束的前提下，在裁量空间内选择是否以及如何引入自动化技术，否则，未遵守裁量约束可能导致瑕疵乃至违法的后果。最后，行政机关还需充分考虑个案的实际情况，在具体场景中衡量自动化许可审查，其利弊得失，审慎履行个案中的裁量义务，否则，贸然推行自动化许可审查裁量，其决定仍有违法之虞。

三、自动化行政许可审查面临的法律挑战

行政许可审查过程一般包括事实认定、法律适用、对比涵摄等三个步骤，以自动化方式作出许可审查，可能会遭遇事实认定、法律适用的局限性，还可能因技术风险而侵蚀程序正义。

（一）自动化行政许可审查所面临的事实认定局限

传统模式下，申请人一般提交实体材料，供许可机关审查。自动化许可审查模式下，申请材料转变为线上读取或抓取的各种数据信息。信息获取方式的变革可能潜藏着信息安全、材料数据化、信息质量等方面的问题。

1.个人信息安全隐患

根据《行政许可法》第31条的规定，申请人需要就自身真实情况，向许可机关提交申请材料。申请材料可能包含详细的个人信息，包括生物信息和其他敏感信息。这些隐秘的个人信息上传网络本就无法避免一定概率的泄露、遗失、被盗用风险，为相对人带来信息安全隐患。

由于许可审查程序整体搬迁上网后，原本的申请人身份核验、确认等手续失去了面对面办理的条件，更多以人脸、指纹、声纹等敏感信息为依据的远程核验成为自动化许可办理的前置捆绑程序。如果识别与核验无法通过，相对人即不能进入后续的办理页面，这迫使相对人不得不以交付更多私密信息作为配合自动化许可审查的代价。

2.审查材料数据化的困境

传统许可审查模式下，无论是书面还是实物的审查材料，都由审查人员以文字形式描述和记录。而要令自动化系统实施许可审查，首要的问题便是将审查材料转换为机器可读取的格式化数据。但困难在于，行政许可种类繁多，有针对人的许可，还有针对物的许可，不同领域的许可审查要求相去甚远，审查材料形态各异，这使得自动化许可审查面临材料数据化的难题。例如，药品、保健食品注册时，依法需提交样品以供审查；
申请餐饮服务许可，依法须由审查机关派员赴经营场所现场检查，此类要求实物核验、实地核查的许可审查依赖人工对具体情况的实时观察、分析、评价、判断，很难将这些真实世界的实物和情境加以数据化，因而，在这些领域或许很难引入自动化许可审查方式。

3.信息质量问题

准确的信息是正确适用法律和开展许可审查的基础。《行政许可法》第31条规定了申请人的真实信息义务，申请人必须提供内容真实的申请材料，不得以虚假信息骗取行政许可。第30条、第32条规定了许可机关对申请人辅导、纠正信息错误的义务，许可机关发现材料有误，应即时告知补正。这些机制都是为了确保申请和审查信息的准确。

而自动化系统缺乏自检自查的灵活处理能力，也不能像人一样依靠常识和经验，及时辨别申请材料的真伪，发现信息错误。只能机械套用算法指令，将错就错，按照指令运算出结果。尤其在全自动模式下，系统的自动化闭环处理的回路瞬間运行完毕，审查机关没有及时介入的机会，无法及时进行纠正和指导。因此，在自动化许可审查中，很难捕获信息收集、选择、处理过程中的瑕疵，无法及时发现和解决信息质量带来的一系列问题。

此外，系统处理数据的错漏或瑕疵还难以留痕，难以用证据形式固定。这容易使后续可能的诉讼程序陷入“事实真伪不明”的困局。例如，在“陈明春、方育鸿诉萧山区住建局案”中，原告在许可机关的自动化房屋合同备案系统上提交备案申请。同一时段有167套房屋在该系统上成功备案，但唯独原告的备案申请被系统以检测出异常情况为由而拒绝。原告符合备案条件，但却因无法及时备案而影响了后续房屋交易的进行，为此遭受了经济损失。虽然数据错误是导致审批出错的原因，但在算法“黑箱”掩盖之下，原告、被告、法院任一方都无法查明和证明究竟是何原因导致了数据错误，因此，无法及时稽核追踪系统的错误发生在哪个环节，这直接导致责任认定成为救济环节中的疑难症结。

可见，自动化系统的运算可能更精确，但其判断不一定更正确。人们往往只知道输入了什么申请信息，输出了什么许可结果，但对系统作出许可事实认定的过程缺乏理解和监督的能力。“黑箱”属性使系统的错误无法得到及时纠正，甚至被代入算法在不断自我肯定和强化的反馈与学习中，形成错误的运行回路，使许可机关困在错误决策的闭环中，为机器的错误买单。

（二）自动化行政许可审查所面临的法律适用难题

传统人工许可审查模式下，由审查人员完成找法、解释、补充、事实与法规的涵摄等一系列法律适用活动。在自动化行政许可审查模式下，许可机关需要事先将审查所涉及的许可条件转译为代码，输入到自动化系统中，由系统完成法律适用。这似乎提高了许可法律适用的公平性与准确性，消解了传统审查方式下一线执法人员恣意与滥用许可审查的问题，也有助于破解审查人力资源不足、审查负担过重等难题。但以自动化方式进行法律适用，面临着审查条件难以数据化、涵摄推理难以模拟、法律解释与补充难以自动化进行等问题。

1.许可审查条件难以数据化

自动化许可审查的法律适用，首要的难题是许可审查条件的算法化。这要求以简易、精准的算法形式语言来转译许可审查规范，而将复杂模糊的自然语言和法律知识转译为简易精确的代码，面临着难以跨越的语义门槛。

行政许可适用领域广泛，相较于其他行政行为，许可条件及审查基准多面临更为复杂的具体情境和更为多元的利益格局，因而具有较高的抽象性和原则性，蕴含较多的不确定法律概念，难以列举为十分具体的、“数字化”和“条目化”的审查要件，更遑论转译为代码。

算法的编写需要经过不同语言系统的转义映射，需要利用指称和解释的方法实现程序文字符号与现实许可条件的层层对应。这种映射和定义的实现，要求许可条件在一定时期内具有稳定的内容和固定的意涵。而行政许可作为一种事前管理手段，多涉及对未来可能发生情况及解决方案的前瞻和推断，往往受制于人的认识水平，需要不断地评价和调适。许可条件及审查基准也因此具有较强的易变性，难以满足内容固定和内涵稳定的要求。

2.法律涵摄推理难以模拟

许可审查要判断申请人的实际情况是否与许可条件相符，许可机关须完成案件事实与许可条件之间的涵摄，才能得出许可审查的结论，而机器很难对这种涵摄推理加以模拟。

其一，人工智能技术大多依赖于统计学的方法，擅长通过分析对象的相关性、模式、概率来作出“形式裁判”，而不分析因果关系。它是对既有数据的学习和关联，是面向过去的线性推理。与之迥异的是，法律推理以法律因果关系为逻辑基础。实践中，许可机关的事实认定与法律适用环节并非如学理阐发时那样泾渭分明，许可机关的目光要在事实与规范之间不断往返流转，进行“理解的循环”，使事实认定与许可条件之间不断地相互关照校正，使二者之间不断接近而获得涵摄的结果。这种法律推理与机器的线性推理具有本质差异，也很难被机器所模仿或替代。

其二，相较于行政处罚，行政许可审查基准的执行蕴含更多的要件裁量，更关乎正当性的评价。除对不确定法律概念的解释外，许可审查人员还需要根据立法目的、政策考虑、道德习惯等价值要素，结合自身的个体经验、以往惯例、指导性标准等，对原则性的许可审查条件作出带有主观创造性的评价或判断。但道德、价值理念、意志是人所独有的本领，无法转译为代码，也无法使之成为机器具备乃至主动应用于决策活动的本领。机器也没有现实的生活经验，只能通过关联学习，根据算法和指令机械地抓取关键信息来“生产”出一个决定，作出非此即彼的判断，而无法进行全景式分析。这样的“决策”过程难免机械僵化，容易偏离个案正义。

3.很难以自动化方式进行法律解释与补充

行政许可基准的适用还要求审查者掌握較高的规范适用技术。在相对集中许可的视角下，出现了由单一许可组合成复合许可的现象，由此产生了行政许可审查规则冲突的问题，包括实体性审查规则的冲突，以及程序规则“互为前置”的冲突。这些冲突主要通过法律解释技术加以解决。同时，行政许可审查条件不仅仅由法律、法规、规章加以规定，实践中，许可实施机关还需要制定更多的细化规则，由此构成了由不同效力等级的规范交织而成的阶梯式“规则群”。这些具体的许可执行规则分散于部门法律体系、不同机关的审批文件、行政惯例中，需要许可审查人员在适用中加以清理、整理、汇编、解释、补充，否则，很难窥见许可审查要件的全貌。以上工作专业性强，需要调动抽象思维能力、法律解释与补充能力、规范性社会价值理解能力等多种“高阶人类能力”，并非简单套用某种公式，因此，很难由自动化系统来代替完成。

（三）自动化行政许可审查面临的程序正义危机

1.行政机关自我免除了程序性义务

在既有的许可法体系下，许可机关负有判断申请人是否适格、许可申请材料是否符合法律要求的义务。若材料不符合要求，行政机关还负有现场指导、释明的义务。

许可的申请条件涉及行政机关管辖范围、事权归属、相对人适格与否等专业问题，相对人可能无法仅凭经验常识而掌握这些法律知识。面对日益复杂和细化的行政管理，相对人在许多情况下，需要行政机关及其工作人员提供专业的咨询和指导，才能理解申请条件的规范涵义，完成申请程序。但在自动化许可审查程序中，“自助”在线填报的环境往往使相对人处于“孤立无援”的囧境，只能按机器页面提示，在系统上自行填写预设了填写规则的表格或栏目。如果填写不符合预设规则，系统将反复启动报错反馈弹窗，不再继续办理流程。此时行政机关的现场指导和协助因为“特殊情境”而显得至关重要，甚至可以决定自动化流程能否顺利进行，实质性地影响着相对人的切身利益，不可以随意减省。

自动化的许可审查能够将审查人员从繁重的劳动中解放出来，但身体的解放不代表义务的解除。许可审查机关不得因利用了自动化审批技术而随意自我免除调查、指导、说明的义务，也不得限缩申请人的咨询权，或增加其提交许可申请的难度，否则，可能导致自动化许可审查程序陷入合法性危机。

2.申请人、利害关系人的程序权利被限缩

《行政许可法》第6条、第36条规定了许可申请人、利害关系人的知情、陈述、申辩权。但自动化许可审查流程中，审查过程被压缩，审查时限缩短，“秒报秒批”瞬间完成，申请人、利害关系人可能尚未行使知情权、陈述申辩权，即已被送达许可决定。此外，自动化系统也很难从行政许可审查材料中，识别出谁是行政许可的利害关系人，因而很难履行及时告知利害关系人的义务。

由于自动化许可决策的过程被“封装”进算法黑箱，透明性和可知性被大幅削弱。申请人不具备对自动化决策过程进行预测、审查、理解、监督的能力，很难知晓系统是如何进行许可信息的检索与分类的，是如何考虑不同的决策因素、如何作出裁量与判断的，只能被动地接受决策结果。这种信息弱势地位导致相对人不易获得收集证据、寻求救济的机会，损害了相对人的程序权利。

四、推动自动化行政许可审查的制度改革

自动化许可审查在提升行政效率的同时，也面临着实体和程序层面的法律挑战，未来应厘定自动化行政许可审查的适用边界，强化许可机关在自动化许可审查中的作用，优化自动化许可审查的程序设计。

（一）厘定自动化行政许可审查的适用边界

1.明确自动化许可审查的使用范围

并非所有的许可事项都适合引入自动化的审查方式。自动化的行政许可审查主要适用于事实简单清晰、具有高度可预测性、易于被数据化、要素化、结构化、程式化的许可事项，而不适用于许可条件笼统抽象、裁量因素复杂、各种相互冲突的利益多元交织、侧重合理性判断的许可事项。

许可机关应走出对自动化审查手段的过度笃信，更应关注技术利用的必要性与适当性。未来可采取按许可事项分类推进自动化审查方式的思路，评估将许可审查对象、许可条件、审查基准代码化的难易程度，对不同的许可事项，根据其对自动化许可审查技术的适应程度，设置相应的适用条件和适用规则。此外，在需要进行价值判断、裁量、解释不确定法律概念的场合，还应尽量排除全自动许可审查的适用。

2.明确自动化技术的使用限度

许可机关应警惕过度利用技术，使公权力与算法权力形成共谋。应防止在公共利益和履行审查义务的借口掩护下，随意利用技术侵入私人领地。

可通过立法为许可机关规定合法、必要、合目的的技术利用规则。许可机关只能在法定的适用情境中，以法律允许的方式和限度使用自动化技术，不得凭借技术侵害申请人个人隐私，不得过度采集与审查事项不相关的申请人信息。对于人脸、指纹、声纹等敏感信息的采集和利用，许可机关必须履行向申请人告知的义务，如果申请人质疑，许可机关应当说明理由。许可机关不得滥用数据挖掘、关联预测等技术，随意为相对人画像，或锁定、追踪他人。

对于审查材料中涉及的个人信息，应当设置许可机关的保密和限制利用条款，以强化许可申请人个人信息的保护。在本案中收集的个人信息，不得在其他案件中用以作出可能对申请人产生不利影响的行政处分。

（二）强化许可机关在自动化行政许可审查中的作用

1.许可机关应保有自主决策权

其一，许可机关应警惕因“自动化偏见”（automation bias）而过度依赖自动化系统。虽然自动化许可决策削减了“人”的因素，能有效扼制一线执法人员的恣意和偏见，有助于做出整齐划一的决定。但许可审查机关要谨防被自动化系统取代，谨防自动化系统接管公权力，成为实际的决策者。事实上，行政机关也容易因为“自动化偏见”而依赖并盲从算法作出的智能决策，导致失去许可决策的独立性和自我管理的主动权。社会心理学实验已证明，自动化偏见很难消除，即便形式上仍由人掌控智能系统，但人们还是更倾向于相信算法权威的判断。因此，未来应警惕过度信赖自动化系统的决策，不能“唯技术论”，不能陶醉于技术带来的便利而导致行政机关主体价值的贬损，不应使算法过多地介入公权力的场域，而应该保有自主决策的能力。

其二，许可机关应当警惕过度依赖第三方部门和技术专家。自动化许可审查系统的建设和运营，离不开私人技术部门及专家的支持，其提供的技术原本是中立的，但是技术遵从的算法指令却可能植入了设计者的意志、偏好与立场。许可机关应谨防被专家裹挟，防止自己在不知不觉间被“技术寡头”甄选和诱导，使得看似中立的自动化技术实际上成为第三方向执法机关输送私人意志的工具。不同领域的许可机关掌握着各自领域的行业信息、经验、专业技术知识，这些制度优势是立法机关对其授予许可权的正当性根据，如果许可机关依赖外包、公私合作，如同“温水煮青蛙”一般逐渐丧失了专业判断的优势，会沦入失职和不作为。

2.许可机关应强化对自动化许可审查的监督和判断

补强许可机关对自动化技术的驾驭能力，还包括强化许可机关对自动化审查决策的监督与控制能力。只有许可机关具備了审查和测评机器决策质量的能力，能够判断自动化审查决定是否实现了法律原旨及政策意图，才能实质上掌控自主决策权。

或可开发自动化审查系统的评估与检测工具，例如，增加对“沙盒”的开发投入。“沙盒”不仅能发挥决策去风险化的功能，还能使系统不断从失败中学习经验。再如，可开发用于分析自动化决策质量的算法标准，以之为监测工具进行算法测试、算法审计、算法查验、数据备份。算法标准不仅能用作过程控制的指引，也能为事后问责提供保障。有效的测评工具可以用于分析自动化许可审查决策带来的影响，为许可机关管理、运行和优化自动化许可审查系统提供参考，有助于强化行政机关对自动化审查及其决策的监督与判断能力。

（三）优化自动化行政许可审查的程序设计

自动化行政许可审查往往瞬时完成，将传统行政程序中的分散环节在后台予以压缩和整合，这在相当程度上限制了正当程序原则发挥作用的场景，有可能不当豁免行政机关的程序性义务，挤压相对人行使程序权利的空间。应通过改革自动化行政许可审查程序，完善正当程序原则的适用，设计公开、透明、可参与、可救济的自动化许可审查程序，为申请人提供“最低限度的公正”。

1.促进自动化行政许可审查程序的公开、透明

其一，需提升自动化许可审查系统的可见性，披露自动化许可决策系统和相应算法的存在。基于政府技术系统安全性与技术方商业秘密保护需求的考量，可以根据具体情形，建立差异化的算法披露规则，通过立法规定算法披露的范围、对象、内容。除非与国家安全、社会秩序、个人隐私、知识产权的保护相冲突，否则，许可机关应当以显著的方式告知用户自动化许可审查系统及审查程序的有关情况，增加自动化许可审查的透明度。

其二，算法的透明不代表算法的可知，必须强化许可机关的解释说明义务，提升自动化许可审查算法的可解釋性，降低非专业人员对技术与算法规则的理解门槛。需打开技术黑箱，披露隐藏于其中的内部信息，厘清封装在黑箱中的决策规则与因果关系，减少黑箱带来的法律复杂性与信息不对称。许可机关应在允许范围内，以适当方式公示自动化许可算法的基本原理、目的意图和主要运行机制，解释自动化算法的目的、逻辑、公式、考量因素及比重、被代码化的法律和数据等，确保自动化的许可审查过程能够被识别、理解、追溯，以此提升自动化许可程序的可知性。

2.拓展申请人、利害关系人行使程序权利的空间

《行政许可法》第7条规定了公民、法人或其他组织对实施行政许可的陈述、申辩权。应当构建与自动化系统快速执行任务特性相协调的程序机制，确保申请人与利害关系人参与行政许可程序、进行陈述和申辩的权利。例如，可以在自动化审批程序以外，为申请人与利害关系人专门设置表达意见的程序机制，弥补自动化许可审查的程序正义；
也可以在自动化许可审查程序中，为申请人预留人工介入或转为线下程序的接口，赋予申请人中止或退出自动化许可程序、寻求意见表达窗口的权利，以代偿相对人在自动化许可审查程序中的信息弱势地位所导致的程序权利减损。

3.优化自动化行政许可审查平台建设

应创设简洁的、用户友好型的政务许可服务信息平台，进一步完善网上办理许可事项的引导功能，建构一个“可查找的政府”。应优化页面设计，简化办事操作，规范在线引导、咨询服务，提供更加简明、易懂、实用的办事指南和操作说明。开发在线导办、帮办等辅助办理功能，为相对人提供有效的智能和人工客服，提高自动化许可审查程序的智能化、精准化、个性化服务水平，降低相对人的办事成本。

五、结语

在智能化的时代，技术与行政的结合已成必然之势，自动化行政许可审查只是复杂现实的一个缩影。新技术可以为行政赋能，可以打造更为便捷、高效、智能的政府，使人们享受科技红利，但也会深刻地改变传统行政行为运行范式，带来诸多法律和伦理层面的难题。行政机关可以利用技术手段谋求更好地完成行政任务，但必须坚守法治理念，在法律所容许的空间和限度内加以合理的利用。应确保传统执法方式的技术改良具备合法性基础，还应兼顾技术固有的风险是否可能侵扰相对人的权利安宁，行政机关不得将追求“技术升级”的政策目标凌驾于权利保护之上。

行政机关必须明确，技术只是人的延伸，技术只能服务于人，而不能支配甚至替代人。机器替代人脑作出的智能决策或许更加准确、迅速，但不一定更为正确、合理。行政决定的作出往往涵盖了事实认定、法律适用、推理涵摄等诸多专业化的思维活动，除了需要运用专业化知识，还需要有价值理念、道德伦理、生活经验的支撑，而这是机器难以企及的。未来如何应对行政的自动化与智能化转型，如何审视行政机关利用技术手段的限度，如何平衡行政机关对技术的积极开发利用与审慎监管之间的关系，如何建构便捷、高效、规范的新行政程序，如何调处电子政务发展与公民权利保护之间的紧张关系，如何解决行政技术化转型后的责任分担问题，都将成为行政法学研究需直面的课题。

The Legal Control of Automated Administrative Licensing Review

TANG Man

（Law School， Nankai University， Tianjin 300350， China）

Abstract：Against the backdrop of both the rise of automated technology and the reform of administrative licensing services， there has been a growing wave of automated approaches to reforming administrative licensing review. Automated administrative licensing review means that administrative authorities consciously embed automation technology into the steps of administrative licensing review to varying degrees， so that the automated system simulates the human brain to carry out licensing review and make licensing decisions. There is limited legal latitude for changing the licensing review approach to an automated one， and the licensing authority has the discretion to choose the automated licensing review approach， but must adhere to the relevant legal constraints and make case-by-case discretion in the light of specific circumstances， otherwise it may lead to discretionary defects. In specific application scenarios， automated administrative licensing reviews may encounter legal challenges in terms of fact finding， legal application and procedural justice. In the future， the boundaries of application of automated administrative licensing review should be clarified， the role of licensing authorities in automated licensing review should be strengthened， the procedural design of automated licensing review should be optimized， and the capacity of licensing authorities should be enhanced.

Key Words：automated administration; administrative licensing review; consent of the administrative counterpart

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：杨尚东

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