违约和侵权责任的竞合_论侵权与违约责任的竞合

论侵权责任与违约责任的竞合 *** 摘要：在日常的民事案件审理中，规范竞合的现象层出不穷。侵权责任与违约责任的竞合，一般认为是一个不法行为，同时产生侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。这种责任竞合是许多国家的学者和法律人长期探究和争论的难题，主要的争议焦点是这种竞合产生后，当事人或司法机关如何选择民事责任以确定原告的诉求。不同的选择就可能出现差异极大的法律后果，无论在理论上还是审判实践中我们都需加强对其的研究和探讨，才能保障司法的权威性和公正性。

关键词：侵权责任；
违约责任；
责任竞合；
制度完善 引言 现代立法均趋于抽象，习惯从多个方面和层次来调整法律关系，因此在日常生活中常常有同一事件符合数个规范要件的现象发生，会出现多个规范都可应用于该事件的情况，这样我们一般将其称为规范竞合。出现范竞合的时候，行为人的同一个行为就可能要引起数个法律责任，因为该行为符合不同的法律规范，那么就可称为责任竞合。因此要真正使当事人的合法权益受到最大保护，就要根据竞合的定性和方式，明确责任竞合的要件、种类与规则。现实生活中时常有当事人因同一个行为同时构成违约责任和侵权责任的情形出现，如合同的违约方侵害了对方的相关权益而依法必须承担侵权责任，即该行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件时，那么就出现了违约责任与侵权责任的竞合。因此，对于两种责任的竞合该如何认识，两种责任该如何选择，就要求我们在理论和实践上仔细研究与思考，以便找到最好的解决方案。

一、侵权责任与违约责任竞合的概念与特征 竞合就其字面上的意思来理解，就是说两种相竞争的事物同时符合之意。在民法上，竞合往往是指由于一个违法行为导致损害而受害人拥有两种或两种以上的权利，而多种权利之间会出现矛盾冲突，在选择适用上出现难题的状况。在某些情况下，多种民事责任方式可以并存，我们可以把其叫做民事责任聚合，而在另外一些情况下，同一行为虽然符合数个责任的构成要件，但权利人要针对请求权作出选择，我们就把它叫做民事责任的竞合。在司法活动中，最常见的竞合要算侵权责任与违约责任的竞合。侵权责任是违法行为侵害他人合法权利产生的责任，违约责任是合同当事人违背合同规定而出现的责任。若债务人的违约行为同时构成侵权行为的要件时，就会发生这两种责任的竞合。[1]王利明.违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社．1997：279. 各国对于如何认定侵权责任与违约责任竞合都有自己相关的理论和规定，但是根据民法的通用的一些法理和原则，一般的学界通说认为其构成要满足三个特征：一是必须是同一的不法行为，如果行为人存在两个或两个以上的违法行为同时符合了侵权与违约责任，那就适用不同的法律规定，承担不同的责任；
二是同时满足侵权和违约责任的构成要件，这就是说行为人虽然只有一个行为，但是它触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，而这种符合数种构成既可能是由于本身的复杂性所致，也可能是法律自身规定出现重叠所导致；
三是该行为引起侵权责任和违约责任的并存，由同一主体承担，所以其可能承担两种责任的主体是同一人，同时可能行使两种请求权的主体也是同一人。[2]李智．合同与侵权责任竞合时诉讼请求权的选择[J]．山西焦煤科技．2007（5）：42． 由此我们可以得出，两种责任竞合产生的实质在于两种责任的同一和对立。同一性在于双方都是损害赔偿责任，也是这两种责任产生竞合的先决条件和存在前提。而对立体现在两种责任在许多方面存在差异导致彼此无法共存，也难以相互协调和均衡，有着极为强烈的冲突性，从而导致人们在选择适用中出现种种难题。

二、侵权责任与违约责任的比较 侵权与违约责任的分离是因为合同法与侵权责任法分离所致。这种立法上的独立导致这两种责任之间在适用的法律依据、责任的构成要件以及归责原则等方面存在明显的不同，甚至是对立的情况，上述的差别都将会对当事人的权益保护造成重大的影响。而当体系化制度与事实有冲突时，竞合处理就变得比较复杂和棘手，不同的学说就出现了。所以，侵权与违约责任的根本原因是合同法与侵权责任法既有着独立的法律地位，而又有一部分规定相重复。它的产生是客观存在的，也是研究相关领域的学者所不可回避的理论难题。

（一）侵权责任的概念及构成要件 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是一种普遍性的责任，如果因自身的不法行为而损害了其他人的正当权益，那么就能认定为侵权行为，同时需要承担相应的责任。侵权行为基本上都是违法行为。侵权责任的构成要件，包括违法行为、损害结果、主观上过错、损害结果与违法行为之间存在因果关系。除非法律有明确规定，一般而言构成要件缺一不可。[3]杨立新,侵权行为法［M]．上海：复旦大学出版社．2005；
83． （二）违约责任的概念及构成要件 违约责任，是合同目的现实的重要手段，是指合同的一方不履行债务或履行不符合合同约定时，所应承担的由合同约定或法律规定的责任。违约责任的构成要件包括：一是违约责任的主体必须是合法生效合同的双方当事人，违约责任是民事责任的一种，存在相对性，它只能在特定的当事人之间即合同双方当事人之间有法律效力，而合同关系以外的人不需负违约责任。如果主体资格不合格或者有缺陷，就不能构成有效的合同；
二是有具体可确定的违约行为，包括作为和不作为。

（三）侵权责任和违约责任的不同 那么当侵权责任与违约责任竞合时，受害人可以追偿何种责任？要解决这个问题就要考虑到违约责任与侵权责任之间存在哪些差异。既然侵权责任和违约责任的竞合难以避免，我们更应该了解两种责任之间的区别之处，不应该把两种责任完全混同。因为在不同责任之间进行选择会极大地影响到当事人自身利益能否完全得到补偿和实现，其造成的法律后果也截然不同。具体来看，其区别主要体现在如下几个方面：
1、归责原则不同 侵权责任通常采取过错责任原则，但是如若相关法律有特殊的规定，则会采用无过错责任原则。若双方当事人的过错无法确定或者均无过错，同时法律又没有相关的具体规定，法院可以根据当事人的实际情况采用公平责任原则。违约责任通常采取无过错责任原则，在法律有明确规定的情况下，采取过错责任原则，这与侵权责任正好相反。

2、举证责任方面不同 侵权责任在举证方面主要是采用过错、过错推定和无过错责任的原则，在过错责任的场合和责任分配方面，通常使用“谁主张谁举证”的原则。而在过错推定的场合下，行为人会被依法推定为有过错，除非其有充分的证据证明对损害的发生并没有过错，否则应承担相应的责任。在无过错的原则的情况下，通常不需要侵权行为人和受害人举证侵权人有过错，只要存在侵权行为和损害结果，侵权行为人就应当承担责任。同时在某些侵权行为中，也采取举证责任倒置的方式。而违约责任采用的是严格责任原则，只要受害方证明对方有违约行为就可以了，而违约方必须证明其不存在过错，否则将推定他有过错，另外是否有免责事由也是由提出者负责举证。

3、责任的形式不同 违约责任主要是采用违约金的形式，它主要是由法律规定或当事人约定。所以违约事实发生后，支付违约金并不以他方发生损害为要件。而侵权责任原则上采用损害赔偿的方式，要求有实际的损害事实产生。

4、在赔偿范围上不同 违约责任的损害赔偿可以由当事人事先或者事中自行约定，但是在实际的操作中一般不过分高于实际受到的损失，法院可以根据受损的实际情况来确定赔偿数额。违约赔偿主要对财产上进行赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任；
而在侵权责任中，其赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身损害赔偿和精神损害赔偿，可以说除了要赔偿直接损失外还应包括间接损失。[4]王志华．试论违约责任与侵权责任竞合的处理[J]．山东省农业管理干部学院学报．2012（3）：145． 5、在对第三人的责任上有所不同 违约责任中，债权无法实现归因于第三人的原因的话，债务人要首先承担对方当事人的赔偿责任，而后才能行使对第三人行使追偿权。而在侵权责任中，一般仅仅需要为自己行为负责，如果是行为人的过错导致他人损害则要对其结果负责，但是法律明确规定的特殊情况除外。

选择不同的归责原则对当事人的权益能否得到最大化的保障，胜诉的成本和几率，甚至于维护法律的效力和威信都有着极大的利害关系。所以说，要建立公正合理而又切实可行的违约责任和侵权责任竞合制度，我国应对其具体规定和实际施行作进一步的完善。

三．国外关于侵权责任与违约责任竞合的立法模式 违约责任与侵权责任是很早就已在民法发展史上确认的性质完全不同的民事责任，如何处理这两种责任的竞合，是各国民法对多重性违法行为进行认可和完善时首先要考虑的问题，各国在立法上主要采取以下几种模式。

（一）以英国为代表的有限制的选择竞合制度 英国法立法上是承认责任竞合，如果原告既受到违约损害又受到侵权损害，那么他就具有了双重诉因，也就是可以有机会获取侵权和违约两种利益，这在1844年著名的布朗案确立了这种规则：“凡是在当事人之间订有合同的情况下，如果被告方的雇员在合同履行中造成侵权损害，则原告既可以诉请侵权赔偿，也可以诉请违约赔偿。”[5]陈新林．违约责任与侵权责任竞合及其精神损害赔偿—以个案为视角[J]．中国证券期货．2009（8）：32． 但是我们必须注意，英国只是对于选择诉讼的形式进行规定，而不针对实体上权利竞合做出具体规定。同时，英国法对这种选择的原则作出了相当严格的限制，主要是：当事人必须存在有偿合同关系；
双方当事人之外的第三人不得适用此原则；
当事人的过失大意等行为在造成损失时不构成一般侵权行为。

（二）以德国民法为代表的允许竞合模式 德国帝国法院在于相关判例中谈到：“判例法确认合同责任与侵权责任要以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”[6]程亮生，王东．违约、侵权责任之竞合及我国立法选择[J]．山西省政法管理干部．2005（2）：33． 德国民法主张受害人同时享有两个请求权，可以提起侵权之诉，也可以提起违约之诉。其中一项因时效届满而被驳回，还可以以另一项诉求重新起诉。但是如果当事人的一个请求权得到了实现，那么另一项就会归于消灭，不得使两项权利同时实现。

（三）以法国为代表禁止竞合制度 法国民法典认为，合同中受损害一方不得将他方的违约行为视为侵权行为，除非合同不成立或无效。因此两中责任是无法并存的，也就没有竞合的问题。法国的立法者认为，假如允许当事人自由选择请求权，那么合同法和侵权法的独立变得没有必要，同时也违背了合同的意思自治原则。法国民法典对于侵权法的规定较为模糊，如果当事人可以自由进行选择，则会产生违约行为和侵权行为的相混淆。所以，法院必须先确定案件的诉求是否与有效合同有关，才能确定法律适用，有合同关系就要提违约之诉，反之只能以侵权之诉来寻求救济。

四、我国法律关于侵权责任与违约责任竞合的处理规则及思考 我国的法制建设起步较晚，而且早期过多地借鉴其他国家的相关制度，没有结合我国的实际来进行相关的研究，民事法律体系不够健全，民事责任竞合的问题也没有受到学者们的真正重视。我国首次明确针对侵权责任与违约责任竞合问题的立法，是在1999年制定的《合同法》，其中第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”根据其规定，在违约责任与侵权责任竞合的情形下，受害方只能选择一种责任，或者提起违约之诉，要求对方承担违约责任；
或者提起侵权之诉，按侵权责任来进行诉讼，而不能同时行使两个请求权。从这里我们可以看到，我国的立法上是承认责任竞合的，司法实践上也允许原告以对自身最有利的请求权来提起诉讼，因为在合同和侵权法独立的情况下，竞合难以避免，不可能全盘否定它的存在。同时，我国并不是不加限制地完全由当事人选择请求权，在这方面的处理模式是有限制的责任竞合。因为也不能一味地承认所有的竞合，应尽量防止过多的竞合的出现，提高诉讼的效率与公正。对于选择的限制，具体处理有以下几个方面：一是当法律有明文规定某种特定情况下只能产生一种责任，那么依照其规定处理；
二是当事人双方有约定，而其约定又不与法律强制性规定相冲突，依照合同的约定来进行索赔；
三是法律无规定，合同无约定，当事人可以选择而又不选择的，法院可以依公平正义原则，权衡双方的利弊，来决定适用的法律。[7]陈良涛.违约责任与侵权责任竞合的反思与重构[J]．重庆交通大学学报．2012(8),12-14. 从上述的规定可以看出，我国在对待两种责任的竞合的理论上是以请求权为核心，在一定的程度上将现实中的一些具体复杂的问题过于简单化，概念化，许多案件出现实质性的难题与法律关系并没有得到细致地针对性的解决。同时，在司法实践当中，受害人一般会根据自己对案件的认知和掌握的证据来进行请求权的选择，而法院仅仅会对法律的规定进行简要的说明。一旦受害人的诉求被法院驳回或者其权益并没有得到真正的保护，依法是不能以另一项请求权再提起诉讼的，因为其权利已经归于消灭。虽说是受害人自己作出的选择，但是如果由于当事人掌握的证据不足或者因客观原因对法律理解的偏差，就会不利于实现受害人合法权益保障的最大化，违背了立法的初衷。

那么国际上比较常见的几种处理规则是否真的切实可行，尤其是能否符合我国的司法实践，有着现实的借鉴意义？首先来看和我国相近的有限制的选择竞合模式。限制竞合可以在一定程度上责任竞合现象过多过滥。但是其对于竞合的解决的标准缺乏细化和准确性的规定，因为其过多地依赖于相关判例的使用。当原告在诉讼中遇到困难而无法继续将案件进行下去时，又没法提起另一项诉讼，这极大地阻碍了对权利人合法权益的保护，不利于对违法行为的惩戒。就具体事项而言，当出现责任竞合的时候，原告是可以进行选择的，但此种责任竞合是何种性质，当事人有几项请求权，可否多次提起诉讼，在审理中能否变更诉讼请求等等，法律并未给予明确规定。

对于禁止竞合制度，虽然符合合同法与侵权法相互独立的精神，保证了其体系的完整性，但是禁止竞合的后果并不理想。因为这种竞合是客观存在的，并不能由于一味地禁止而能将其消除。同时，法院在确定适用法律之前，要经过一系列的确认程序，大大地将诉讼程序复杂化，而且要通过大量的判例和特别法来补充和解释合同法和侵权法，这又使得两法在字面含义和实际适用范围上存在矛盾，这都是与立法精神相悖。[8]伍艳,浅议违约责任和侵权责任竞合之实质与司法适用—兼评《合同法》第122条之适用问题[J]．南方论刊．2011(1),54-57. 允许竞合制度虽然对禁止竞合和限制竞合制度的一些不合理之处进行了一定的完善，但是原告只可以就一项请求权进行诉讼，而一旦请求权现实，另一项会归于消灭。如果受害人同时遭受两种不同的损失，一种是属于履行利益的损失，只能根据违约责任要求赔偿，比如买的商品本身损坏造成的直接损失；
另一种是属于履行利益以外的损失，那应该依据侵权责任要求赔偿，比如商品损坏时造成的人身伤害及其精神损害。那也就是说，选择违约责任只能就直接的合同利益的损失主张损害赔偿，一般不能就另外的身体伤害和精神损害提起诉讼。而选择了侵权责任作的话，可以就履行利益以外的损失主张赔偿，但不能获得履行利益的损失赔偿，这可能导致不能保护受害人的合法权益的完全实现。

五、我国违约责任与侵权责任竞合制度的完善建设 由于我国对相关方面的规定相对比较模糊、不具体，在实际操作上具有不确定性，对具体的适用条件的制定存在不规范性和随意性。为此，我国学界的许多学者对其完善乃至重构都有各种建议和设计。在实际的立法与司法实践中，应该注意如下问题：首先应对侵权行为与违约行为作出明确的区分，根据不同的行为判处对应的责任。在司法实践当中如果我们能够根据当事人之间有无签订合法有效的合同，或者根据行为所侵害的目标等方面入手，认真分析该具体行为到底是侵权行为或是违约行为，就会分辨出很多中情形都可不视为侵权与违约责任的竞合。[9]刘有东．违约责任与侵权责任的竞合及其解决[J]．西南民族大学学报(人文社科版)．2007（4）：153． 其次，如果真的存在责任竞合的时候，法官务必要做到说明义务，让当事人有公平权衡的权力，考虑得充分全面，从确保当事人的诉求能够得到支持的目的出发，选择最为合理的诉讼请求，维护当事人最大利益。最后，当事人的一种诉讼理由被驳回后，可以以另外一种诉讼理由再行起诉。这是由于我国如今的法律尚未明确此竞合的实质是请求权基础竞合，这样的话请求权不会有两个，也没有说明诉讼的标的也不会出现双重的情况。

所以说，最好的办法不是关注受害者有几个请求权，而是应明确侵权人应承担何种责任，也就是在立法中制定一些特殊的规定来进行明确。对于这些具体化的立法规定，应充分考虑多方面因素与状况，具体问题具体处理，使用最为合理的举措。具体来说：一是双方当事人之间虽有契约关系，但因一方行为造成受害人的人身伤亡，应承担侵权责任，来弥补违约责任无法补偿非合同利益的不足，可要求侵害人赔偿医疗费、误工费或者造成死亡的丧葬费和精神损害赔偿金；
二是当事人存在合法有效的合同，其中一方只造成他人的物质损失，往往按照合同争议解决；
[10]汤秀斌．论违约责任与侵权责任竞合[J]．合作经济与科技．2009（21）：86． 三是当事人并无签订任何合同或者合同无效或不成立，这样一方无论因对方受到什么样的损害，只能要求其承担侵权责任；
四是如果真的出现了责任竞合，而双方在合同订时或订立后有明确的约定按照违约责任来解决，一般会尊重合同自愿的原则按照约定办理。但是如果一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡的，则造成的损失可能远超约定的赔偿范围与数额，那么就要按侵权责任来解决；
五是一方按照双方合同的约定占有对方财产，在履行期间造成该财产毁损灭失，理论上应按合同关系处理，但如果占有财产一方存在故意破坏财物的侵权行为，则要根据案件的实际情况认定行为人的侵权责任。

同时，受害人遇到侵权责任与违约责任竞合时，理应学会选择对保护自身合法权益最大化的责任方式提起诉求。首先受害人要充分认识和了解两种责任的异同，其次要熟悉我国对其的相关规定与法院对相似案例的处理，最后根据案件的实际情况权衡利弊来作出选择。此外，当受害人不理解竞合制度或者没有对请求权做出选择时，法院应基于公平正义原则按照有利于受害人一方的诉求做出判决。

六、结语 法律是最大程度保护当事人的合法权益，捍卫法律的公平与秩序，保障社会和谐稳定的有力武器。随着经济的飞速发展，民主政治的不断完善，我国越来越需要与国际化的法律接轨，对竞合制度需求的将会越来越高。面对实践中此种竞合越来越多的状况，我们在立法和司法当中应把受害人的切身利益摆在首位，在制度设计上允许受害人根据案件的实际情况和自己所拥有的证据材料，选择对自身最为有利的诉求。接下来才是要考虑使诉讼更加便利，减少诉讼成本的浪费，提高诉讼的效率。

我国在立法时应尽量实现和保障当事人的权益的公正性，对责任竞合的问题不应该忽视和敷衍，尽可能减少法律规范之间的对立和矛盾，为构建中国特色社会主义法律体系，实现法律的权威与公正而努力。我们要通过不断的学习与探索，借鉴他国相关的立法经验，结合我国的具体国情，进一步完善违约责任的和侵权责任的竞合制度。[11]杨彦．论违约责任和侵权责任竞合制度的完善[J]．文学教育·中旬版．2012（9）：195． The Competition of the Tort Liability and the Liability for Breach of Contract You Bixia Abstract: In the daily trial of civil cases, the phenomenon of competition emerge in endlessly, so to really make the lawful rights and interests of the parties under the protection of the largest, is according to the competition way of qualitative analysis and determined from the legal conditions, the types and rules of responsibility confusing appear. Concurrence of tort liability and liability for breach, can be understood as a tort, at the same time produce tort and default damage compensation claims for compensation for damage. This liability concurrence as well as the major theoretical issues of scholars debate for many years, when competition phenomenon appears, the parties often can only choose one kind of civil liability to exercise the right of claim. Due to the different choice, may bring different benefits to effect. Judgement of whether in theory or practice, we all need to strengthen the research and discussion, for the job fair justice and efficient service. Key words: Tort liability; Liability for breach of contract; Liability concurrence; System consummation 致 谢 历时数月的时间终于将这篇论文写完，在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同学和老师的帮助下度过了。尤其要强烈感谢我的论文指导老师—阳高峰老师，他对我进行了无私的指导和帮助，不厌其烦的帮助进行论文的修改和改进。另外，在校图书馆查找资料的时候，图书馆的老师也给我提供了很多方面的支持与帮助。在此向帮助和指导过我的各位老师表示最中心的感谢！ 感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。感谢我的同学和朋友，在我写论文的过程中给予我了很多素材，还在论文的撰写和排版灯过程中提供热情的帮助。

由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评和指正！ 参考文献：

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